4.强制调解是否正当
调解的强制性(mandatory)在美国体现得越来越明显。尽管当事人通常有权决定是否将案件提交调解，但大多数地区都允许法官可以命令调解，而无需征得当事人同意。强制调解大都发生在当事人起诉后、法院激活诉讼程序前，以及一些特定的案件中，如离婚案件、儿童监护权案件。[42]此外，上诉程序中也渗入了强制调解，州上诉法院和联邦上诉法院都建立了要求将特定的民事诉讼安排强制调解的项目。[43]
调解的强制性引发了争论。反对者认为，强制和解的主张与调解中当事人自主决定和自愿性的核心价值相冲突。[44]而支持者则认为，强制调解并没有否定当事人在调解程序中的自治性，当事人在调解中不愿意可以选择继续诉讼。强制调解的初衷在于，使本来拒绝将争端诉诸调解的人一旦亲身经历了调解所发挥的作用，便会明白它的各种益处。[45]
【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。杨兵，北京市朝阳区人民法院法官。
【注释】汤维建：“美国的对抗制审判方式”，载《比较法研究》1996年第4期，第405页。
艾伦·E·斯沃德：“对抗制的价值，观念及演变”，载《印第安那法律杂志》( Ellen E. Sward， Values， Ideology， and the Evolution of the Adversary System ， Indiana Law Journal) ， 1985， pp. 318 - 319.
同注1引文，第405 - 406页。
参见注2引文，第309 - 311页。
斯蒂芬·兰德曼：“对抗制发展的历史回顾”，载《俄亥俄州法律杂志》( Stephan Landsman， A Brief Survey of the Development of the Adversary System ，Ohio State Law Journal) ， 1983， p. 716.
汤维建：“试论美国的民事诉讼法律文化”，载《法律科学》2000年第3期，第97页。
同注2引文，第325页。
同注1引文，第429页。
同注2引文，第317 - 318页。
同注2引文，第306页。
同注2引文，第305页。
卡雷·门克尔- 麦道：“对抗制在多元文化的现代国家面临的困境”，载《法律职业伦理协会杂志》(CarrieMenkel- Meadow， The Trouble w ith the Adversary System in a Post - m odern， Multi - cultureWorld， Journal of the Institute for the Study of Legal Ethics) ， 1996， p. 51.
同注12引文，第51页。
盖里·帕昆·林达哈维：“恢复性司法，移情法调解与叙事法调解之间的天然联系”，载《佛罗里达海岸法学杂志》( Gary Paquin & Linda Harvey， Therapeutic Jurisprudence， Transform ative Mediation and N arrative Mediation： A Natural Connection， Florida Coastal Law Journal) ， 2002， p. 172.
麦克尔·T·科拉特里拉：“法院调解在中国：推动美国区法院调解可借鉴的模式”，载《俄亥俄州争端解决杂志》(Michael T. Colatrella，‘Court - Perform ed’Mediation in the People’s Republic of China： A ProposedModel to Improve the United S tates Federal D istrict Courts’Mediation Program s，Ohio State Journal on Dispute Resolution) ， 2000， p. 409.
赵钢、占善刚：“论社会主义市场经济条件下我国公民应有的诉讼观念”，载《中国法学》1998年第1 期，第54页。
同注15，第409页。
同注15，第409页。
卡雷·门克尔- 麦道：“追求对抗文化中的纠纷解决： ADR法的变革史”，《佛罗里达州立大学法律评论》( CarrieMenkel - Meadow， Pursuing Settlem ent in an Adversary Culture： A Tale of Innovation Co - opted or‘the Law of ADR’，Florida State University Law Review) ， 1991， p. 7.
同注15，第410页。
史蒂文·苏本：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第213页。
1996年，美国94个联邦地区法院大约半数提供并且在某些案件要求调解。参见注21引文，第215页。
参见郭玉军、甘勇：“美国选择性争议解决方式(ADR)介评”，载《中国法学》2000年第5期，第131页。
同注15，第392页。
同注2引文，第347页。
2002年，仅佛罗里达一州就有7. 6万件法院附设调解案件，参见沙龙·普莱斯：“佛罗里达调解的制度化”，载《迪克恩森法律评论》2003 年，第56 页( Sharon Press， “Institutionalization of Mediation in Florida： At the Cross2roads”， Dickinson Law Review， 2003， p. 56) 。
同注15，第396页。
参见注15，第420 - 421页。
多罗斯·J·德拉诺斯：“调解的原则与政策：庞德会议的遗产”，载《俄亥俄州争端解决杂志》(Dorothy J. Della Noce， Mediation Theory and Policy： The Legacy of the Pound Conference， Ohio State Journal on Dispute Resolution) ， 2002， p. 551.
金伯利·K·可瓦希：“调解给律师代理带来的伦理转换”，载《福德海姆法律杂志》(Kimberlee K. Kovach， Transforming Lawyer Ethics for Effective Representation in a N on - Adversarial Approach to Problem Solving： Mediation， Fordham Urban Law Journal) ， 2001， p. 945.
雷尔·维多姆、杰弗里·莱斯：“对抗制文化中的ADR论纲”，载《佛罗里达州立大学法律评论》(Neil Vidmar & Jeffrey Rice，Observations about A lternative D ispute Resolution in an Adversary Culture， Florida State University Law Review) ， p. 90.
J·B·劳尔：“论复合性、多适应性的调解制度”，载《布里海姆大学法律评论》( J. B. Ruhl， Thinking of Mediation As a Com plex Adaptive System ，Brigham Young University Law Review) ， 1997， pp. 800 - 801.
同注30引文，第961页。
罗比·M·哈格斯：“调解员资格：职业化的趋势”，载《布里海姆大学法律评论》(Bobby Marzine Harges， Mediator Qualifications： The Trend Toward Professionalization， Brigham Young University Law Review) ， 1997， p. 689.
艾伦·A·瓦尔德曼：“调解员资格的挑战：保留多样性与确保竞争性”，载《三藩大学法律评论》( Ellen A.Waldman， The Challenge of Certification： How to EnsureMediator Com petenceWhile Preserving D iversit，University of San Francisco Law Review) ， 1996， p. 752.
同注25引文，第727 - 728页，第736页。
黑纳德·T·维克斯泰因：“调解员资格：为什么和怎么样”，载《三藩大学法律评论》( Donald T. Weckstein， Mediator Certification： Why and How，University of San Francisco Law Review) ， 1996， pp. 762 - 763.
同上注引文，第763页。
同上引文，第764页。
同前引34注文，第709页。
同前引34注文，第688、694、705页。
同前引34注文，第693页。
同注21， 第212页。
同注26，第61页。
陈弘毅：“调解、诉讼与公正——对现代自由社会和体无完肤传统的反思”，载《现代法学》2001年第3期，第11页。
