尽管如此,提供法律信息与给出法律意见的区别,在现实的调解语境下,却往往不好把握。例如有学者根据调解中社会规范所发挥的作用不同,将现实中的调解分成了三种:规范生成型调解(norm-generating)、规范教导型调解(norm-educating)和规范倡导型调解(norm-advocating)。规范生成型调解的特点是调解员不考虑社会规范,而是帮助当事人基于他们的个人规范和价值观达成调解协议。规范教育型调解的特点是调解员将相关的社会规范教导给当事人,由当事人自己决定他们的调解协议是否或多大程度上遵守社会规范。规范倡导型调解的特点是,调解员极力倡导社会规范要内含在当事人的调解协议之中,如果调解协议被破坏或违背社会规范,调解员可以退出调解。[36]由此可见,在规范生成型调解和规范教导型调解中,调解员角色相对消极,而在规范倡导型调解中,调解员的角色却非常积极。
3.调解人的资格问题
围绕着调解人的资格问题,美国学界主要存在以下两方面的争议:
一是对调解员实行准入制(licensing)还是认证制(certification)。在准入制下,要想成为调解员必须得到某个部门的许可;而认证制则只是表明某些获得认证的人具备了成为调解员的资格,并不妨碍一些没有获得认证者同样可以成为调解员。目前,美国主要施行的是认证制。美国SPIDR(Society of Professional sin Dispute Resolution,纠纷解决专业协会,一个专门审查调解员和仲裁员的资格问题的组织)资格委员会1995年的报告认为,由政府机构来对纠纷解决从业者实施许可制是不恰当的,那样会建立一种专断的标准,从而限制当事人的选择自由并将一些有能力者拒之门外。[37]而在认证制下,当事人可以基于熟悉、声望、价格、方便等原因选择那些没有获得认证的调解人。[38]当然,潜在的准入在实践中也存在,如一些法院会规定只将案件提交给有证书的调解员。但总体上,调解员的服务是由市场机制来调节,一个没有能力的调解员被认为无法在调解服务市场生存下去。[39]
二是获得调解员资格是否必须具备高学历或专业知识。一种观点认为,调解员必须具备4年大学文化程度或同等的工作经历。[40]另一种观点则认为,没有任何证据表明大学学历对一个有能力的调解员来说是必备的,恰恰相反,学历要求会成为那些有能力者入行的障碍。目前,美国各州对调解员资格的要求各不相同。有的州要求调解员必须具备大学学历,有的州则只要求接受过调解培训,有的州则要求上述两个条件兼备,只有极少的州对调解员没有任何学历或培训的要求。如果有学历要求,通常集中在法律、心理健康或行为和社会科学等领域。而对调解员的培训主要包括:对调解程序各个阶段的指导、对使用联席会议(the jointsession and caucus)的指导、沟通技巧、协商程序以及调解员的中立、保密和职业道德等。[41]