问题是:这种以排放额度为交易客体的国际贸易制度是否为WTO法所调整?WTO法调整货物贸易和服务贸易。原则上,WTO成员国基于谈判结果形成的排放标准而向涵盖产业批准的排放额度本身似乎可以识别为WTO法意义上的“货物”或“服务”。排放额度可以为私人实体所交易的事实也改变不了此一定性。这是因为获批的排放额度及其可转让性乃是基于国家在国际部门协定下享有的国际法权利及其承担的国际法义务。私人实体因其无国际法律人格,是故,不能直接承担源于国家之间缔结的国际公法协定下的主权义务。它们唯一能够合法申领的是各个成员国按照其“国家法(national law)”(这里区别于国际法而言)批准的排放额度;而根据国家间协定获得的排放配额则构成该协定成员国批准排放额度的国际法基础。
本文认为,尽管排放额度本身不太可能构成WTO法意义上的货物或服务,但是管理排放额度交易制度的那些规则以及实施中的用于吸引第三国参与合作的激励机制,为成员国的与非成员国的产业创造公平竞争平台的机制,就很可能影响到既有货物和服务贸易,因此,它们也应当归属于WTO法的适用范围。特别是有关减排的国际部门协定所内含的具体贸易政策措施可能影响到竞争条件,损害第三国境内生产的货物和提供的产品的竞争秩序,也可能构筑起此类货物或服务市场准入的壁垒。所以,我们认为有必要检视WTO相关规则以决定它们为了保护环境而设定的“贸易限制措施”的适用范围。
二、国际部门协定下贸易限制措施与WTO义务的相容性考察
“多边环境协定”(以下简称MEAs)寄望于有关GHG减排的国际部门协定以实现温室气体减排目标。MEAs往往专设“贸易限制措施条款”作为吸引第三国参与合作的激励因素或者使之成为这些国家设定环境目标的合法根据。这些贸易限制措施条款是针对特定目的而设置的,以强制性义务(又称“具体贸易义务”)的方式予以实施。换言之,国际协定为追求某一特定结果可能给该协定成员国施加一种特殊的义务并将某种贸易措施作为实现该特定结果的手段。再者,国际协定也可以规定发展中国家承担“共同但有区别的责任”。所以,WTO成员、此类MEAs的成员国为履行其在MEAs下的国际义务而采取的措施很可能与其在WTO法下承担的义务发生冲突。因为WTO法旨在确保市场准入和无歧视待遇的实现。然而,在很大程度上是否会发生两类义务的冲突取决于被纳入MEAs的与贸易相关的条款之设计、性质与目标。正如2002年可持续发展世界首脑会议上发表的《约翰内斯堡宣言》所认可的那样,原则上多边贸易规则与MEAs应该相互支持。WTO协定本身在其序言中就明文承认有必要确保“以与可持续发展的目标相一致的方式”开展贸易关系,“寻求保护与保全环境并改进如此行事的手段”。《联合国气候变化框架公约》在第3条规定:气候变化措施不得构成武断的或不正当的歧视手段或“伪装的贸易限制措施”。无独有偶,《京都议定书》在第2条要求成员国应当在执行其环境政策与措施时努力使它们对国际贸易造成的负面效应最小化。