第二，通过建立适度司法审查制度，保障行政惯例的合法性和现实回应性。行政机关无论是否依据行政惯例做出裁量决定，都有可能被行政相对人诉至法院。在维系社会公正的最后一道防线上，法院无疑应当对当事人之间围绕行政惯例合法与否、正当与否而形成的争议进行妥善处理。通过对有限司法审查实践的观察，可以看出在一些行政案件的审理过程中，法院实际上已经对行政惯例的适用做出了相应评判，如前述“杜宝群案”中法院对行政机关适用“未成年子女户籍关系随其母亲”惯例的认可。有些时候，法院还在判决中对行政机关没有适用相关行政惯例予以否定，如在“屈大明为林地权归属不服四川省巴县界石镇人民政府的行政处理案”中，法院认为“下级行政机关无权废止上级行政机关所作行政行为”的惯例应当得到遵循，并据此判决撤销被告的迳行作废处理决定。[4]不过，在前述钓鱼执法系列案件中，法院不仅没有审查“非法营运”认定惯例的合法性与正当性，甚至还专门与行政机关联合发布审理意见，客观上对执法机关裁量权的滥用起到了“保驾护航”的作用。{7}笔者认为，法院对行政惯例的适度审查职责是毋庸质疑的。这种审查涉及行政惯例存在与否、合法与否及正当与否等三个方面。其中，行政惯例存在与否除由行政机关承担举证责任外，法院应结合长期性、反复适用性等标准进行判断；行政惯例合法与否的审查除坚持不违反上位法规定的形式标准之外，还应通过对相关法律原则和法律精神的解释，引入实质合法标准；行政惯例正当与否则可引入公序良俗标准，通过司法机关对当下社会公序良俗的解释来判断行政惯例是否合乎时宜。通过司法机关对行政惯例的适度审查，行政惯例的合法性和现实回应性有望得到行之有效的保障，进而实现行政惯例在裁量运作中应有的规范作用。
【作者简介】
郑雅方，女，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士。
【注释】我国法理学者周旺生教授曾经发表多篇重要论文，对法的渊源问题作了全新的反思性研究，在很大程度上改变了传统法理学教科书对法的渊源的简单论述。参见周旺生：《重新研究法的渊源》，载《比较法研究》2005年第4期；《法的渊源与法的形式界分》，载《法制与社会发展》2005年第4期；《法的渊源意识的觉醒》，载《现代法学》2005年第4期。
案情详见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年，第344—351页。
《别让“程序”大于生命的悲剧重演》，http://www.lnga.gov.cn/detail.php?newsID=20322。
详细案情可参阅最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（第1辑），人民法院出版社1992年版，第187—189页。
【参考文献】{1} 王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.
{2} 杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998 .
{3} [德]哈特穆特?毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京：法律出版社，2000 .
{4} [英]梅因.古代法[M].沈景一译.北京：商务印书馆，1984 .
{5} [美]洛伊.通向奴役的两条道路：自由主义，保守主义和行政权力[A]. [美]埃尔金等.新宪政论——为美好的社会设计政治制度[C].周叶谦译.北京：三联书店，1997 .
{6} BNA Administrative Practice Manual, The Bureau of National Affairs, INC., October 14,1987.
{7} 柴会群.上海“倒钩”执法，立法司法难辞其咎[N].南方周末，2009-10-29（D19）.
