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司法审查的第三条道路

  

  2、全国人大常委会法规审查办公室应当继续依照相关法律的规定履行其对行政规章,地方性法规,“两高”司法解释以及其他法律文件的事先审查的职能;


  

  3、法院在审理案件过程中应当尽可能地以一种与宪法相一致的方式来解释法律、法规或者其他规范性法律文件,如果所有的法律解释方法穷竭之后,这种努力依然不能成功,那么(1)对于全国人大及其常委会制定的法律,案件的终审法院应当将法律的合宪性问题递交给最高人民法院,由其审查后做出是否发表该法律与宪法不一致的宣告,(2)对于除全国人大及其常委会制定的法律以外的其他法律文件,案件的终审法院可以在案件判决时做出该法律文件与宪法不一致的宣告;


  

  4、如果法院审理的诉讼中涉及到了相关法律、法规或者其他规范性文件的合宪或者合法问题,在做出一项“不一致宣告”之前,法院应当通知相关立法主体(如果它们不是本案的当事人的话),并给他们留出足够的时间来考虑是否出席这一诉讼,并发表意见,当然,立法主体所发表的意见对于法院仅具有参考价值;


  

  5、法院所作出的“不一致宣告”对案件当事人并没有效力,也不影响相关法律文件的有效性;[84]


  

  6、审理案件的终审法院应当迅速地以书面形式将该宣告送达相关立法机关,并在自己的官方报纸、网站及其他合适的媒介上发布这一宣告;


  

  7、相应的立法机关收到法院的宣告副本后,应当及时检讨自己制定的法律规范是否违反了相应的上位法,并在适当的时间内(比如6个月)做出修改与否的决定,而且无论修改与否,都应当将相应的处理结果及理由告知法院以及公众。


  

  (三)弱司法审查之于中国的公法学研究


  

  我并不希望人们将上述制度构思归类为一种肤浅的,照搬西方式(尽管是区别于美国的其他西方国家)的思考产物。事实上,我认为上述建议可以在很大程度上化解当下中国公法学界在“法律是否要写上‘根据宪法,制定本法’”、“良性违宪可否成立”以及“如何在保障人大至上的前提下赋予法院以司法审查功能”等问题所面临的诸多理论困境。


  

  1、按照上述的制度设计,享有立法权的各级人大不需要在其通过的法律、法规或者规章中专门规定“根据宪法制定本法”,但是应当公开发表一份其与宪法相一致声明。这一制度革新的意义在于,其不仅能够提醒立法主体注意其所制定的法律文件的合宪性问题,而且还可以很好地解决2004年以来围绕《物权法》是否需要写上“根据宪法制定本法”所展开的争论。


  

  在那场争论中,论战双方讨论热烈,然而最终没有达成共识。笔者与苗连营教授也参与了那场争论,但并没有完全支持任何一方,而是提出如下观点:(1)“根据宪法制定本法”这一字句没有必要规定在所有的法律中,因为不是所有的法律、法规、规章或者其他规范性文件都可以在宪法中找到授权条款或者根据;(2)近代以来,宪法之所以能够成为根本法(fundamental law)并担当“维护公民的基本人权和市民社会的健康发展”的重任,就在于其能够将人类社会普遍追求的基本人权内化为自身的根本价值追求,并提供了最为全面且最强有力的支持和保护,或者像德国宪法法院在1954年“吕特案”(Lueth v.VeitHarlan case)判决中所宣称的那样,宪法为现代国家的法律秩序和体系确立了一套“客观价值秩序”(objektiveWertordnung);[85](3)基于以上两点,对宪法是“保障人权之根本法”的任何轻描淡写、忽视甚至是有意背离,而试图从其他侧面(比如通过宪法自身关于“根据宪法制定本法”的规定)来证明宪法的根本法地位的做法,显然都是对立宪主义精神的偏离。[86]


  

  从弱司法审查的角度重新审视上述论断,笔者欣喜地发现,上述观点依然值得坚持,并应当进一步发展和完善。立法机关确实不应当,也没有必要在普通法律中写上“根据宪法制定本法”这一条款,但是如果其能够在法律(或法规、规章或者其他规范性文件)中发表一份其与宪法相一致的声明的话,则是更好的解决方案,因为这一做法既提醒了相关立法主体积极履行维护宪法权威性和法律体系的统一完整性的义务,却又不至于过分牵强地去寻找相关立法的宪法依据。


  

  2、中国的立法机关可否像加拿大的同行一样,发表一份其所制定的法律、法规或者规章与宪法不相一致的声明,进而在特定的情况和时间段内实施某一“违宪”的法律呢?这些问题是值得认真研究和讨论的,困扰中国学术界多年的“良性违宪/恶性违宪”的争论实际上也是围绕这一问题展开的。从弱司法审查的角度来看,某种条件下的违宪是可能的,但“良性违宪/恶性违宪”这一分析框架并不科学,也不具有规范意义和说服力,因此应当被放弃。


  

  尽管我并不完全认同一些学者关于中国宪法的“核心特征是改革……为认可和推动改革而制定,又应随着改革而不断被修改,其正当性存于坚定不移的改革之中”的论断[87]——在我看来,“改革”并非目的,而只是一种手段,中国宪法的核心特征与其定位为“改革”,不如说是“发展”,与其说是“改革宪法”,不如说是“发展宪法”,但我同样认为,面对当下中国全方位(包括意识形态、政治、经济、社会、文化、法律等)且急速的社会转型,以及现行宪法从非规范宪法向规范宪法的改良,[88]从改革和发展的维度来观察中国的宪法实施与宪政建设问题极为必要。郝铁川教授在1996年首次提出“良性违宪肯定论”并辅之以“是否有利于发展生产力和维护国家和民族的根本利益”两大标准时,他实际上讨论的就是这一问题。[89]


  

  我们需要看到,中国虽然是一个单一制国家,但地域辽阔且内部差异很大,因此在讨论中国宪法的实施问题时,我们特别需要一种大国宪法学的思维来理解和处理中国所面临的问题。这里所说的“大国宪法学思维”并不是在强国/弱国意义上来界定的,而是指我们要突破“单一制/联邦制”这一框架所设置的藩篱,对地域辽阔且地方差异很大的国情给予充分的关切,也应当注意国家整体性制度变迁所可能带来的风险(人民公社在中国的实验以及其所带来的危害就说明了这一点),在讨论中国的宪法实施问题时,引入中央与地方关系的维度来进行思考和展开论述。


  

  张千帆教授已经在这一方向上做出了开创性的研究。在2007年的文章中,张千帆教授以一种近乎“倒戈”的姿态加入到“良性违宪”支持者的阵营。[90]他希望通过中央与地方关系的视角,对“良性违宪”理论进行改造。为此,他不但提出了“我们必须完成对宪法职能看法的转变,从原来的单一制传统下的具体规定转移到底线保障的职能上来”这一重要的论断,而且试图引入“宪法变通”这一新的范式来代替、改造和超越“良性违宪”。他认为,我们可以以“实体、程序和必要性”三个新的标准,用以界定“违宪”和“变通”是否“良性”。[91]


  

  2010年,常安博士发掘并发展了张千帆教授文章中的原创性观点,并在突破“良性违宪”这一框架的方向上迈出了重要的一步——在分析了中国式“改革宪法”所具有的“摸着石头过河”(制度突破模式) 与“可改可不改的不改”(宪法修改模式) 两个特征之后,他试图通过引入Tushnent的“厚宪法/薄宪法”(thick constitution& thin constitution)理论,以及施密特(Carl Schmitt)关于“宪法/宪法律”(constitution &constitutional law)的界分,主张对厚宪法或宪法律是可以被违反的,但是薄宪法宪法(与宪法律相对)则不可以被违反。根据这两种分类,常博士还归纳出了中国宪法文本中的薄宪法的内容。[92]



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