在评估了加拿大和新西兰两国的改革之后,英国人认为,加拿大模式赋予法官的权力太大,以至于议会需要很大的精力才能推翻法院的判决,但新西兰模式赋予法官的权力又过小。[23]于是珍视自身传统的保守的英国人中和这两种模式,并按照自身的需要,在1998年通过的《人权法案》(Human Right Act, HRA)(2000年生效)中发展出了一种独特的“解释一致性与不一致宣告混合”模式。该模式将《欧洲人权公约》纳入自身的体系中,从而使该条约成为本国法律的一个部分,[24]并作出了如下规定:
(1)一切公共机构(public authority)在行使权力时,都必须与公约所保护的权利保持一致,否则就是违法。为此其要求,(a)政府内阁主管部长在新的法律草案二读(Second Reading of the Bill)时,必须做出“该法案与欧洲人权公约一致”的声明(a statement of compatibility),或者“虽然该法案与欧洲人权公约不相容,但政府依然希望通过此项法案”的声明。[25](b)法院在解释和适用国内法——包括基本立法(primary legislation)和附属立法(secondary legislation)——时,也应尽可能(wherever possible)以一种与公约规定的权利保持一致的方式进行解释;[26]
(3)如果所有的解释方法穷尽之后,依然认定基本立法(国会立法)的规定与公约权利不相一致,法院不可以宣布该法律或者其中的某个条款无效,但可以公开宣告它(们)与《欧洲人权公约》不一致;[27]
(4)而如果所有的解释方法穷尽之后,依然认定附属立法(低于国会的立法主体所制定的法律)与公约权利不相一致,那么法院原则上可以废除不一致的条款(removes the incompatibility),不过,如果基本立法阻止这么做,法院就只能做出不一致宣告。[28]
(5)法院所做出的不一致宣告,(a)并不影响法律条款的有效性,相关法案或者其条款可以继续实施或执行,(b)也不约束正在进行的诉讼当事人的权利和义务;[29]
(6)法院“不一致宣告”做出后,如果内阁主管部长觉得有强有力的理由(compelling reasons)且必要时,在议会批准之后,他可以修改相关法律,使其与《人权法案》及《欧洲人权公约》保持一致。[30]不过,这并非一项强制性义务,即议会和政府有修改或不修改相关法律的权力和自由,并不受国内法院“不一致宣告”的约束。
(四)堪培拉对于英国模式的完善
尽管直到今天,澳大利亚人对于是否应当颁布一部全国性的《权利法案》并赋予法官更多的权力来保护人权依然争论不休,[31]但是该国的首都特区堪培拉却在2004年率先制定了本地区的人权法案(Australian Capital Territory’s Human Rights Act 2004)。该法案在借鉴加拿大、新西兰和英国的做法之后,做出如下规定:
(1)如同英国一样,堪培拉特区的司法部长在每一项法律草案提交议会审议之前,必须提交一份该法律草案是否符合《人权法案》的书面声明,如果其认为该草案与《人权法案》不一致,应当解释其中的原因;[32]
(2)与新西兰和英国一样,法院应当尽可能以一种与《人权法案》相一致的方式来解释本特区的法律,但如果堪培拉特区最高法院在审理案件过程中发现一项特区法律与《人权法案》不一致,其就可以发表一项“不一致声明”。当然,这项声明既不约束诉讼当事人,也不影响该项法律的效力;
(3)与上述三个国家不同的是,堪培拉《人权法案》要求最高法院在做出“不一致声明”之后,必须迅速将该声明的副本递交司法部长;[33]
(4)司法部长必须在收到该副本后于6个议会开会日(sitting days)内将其呈送给立法会(Legislative Assembly),另外,还应该在该副本呈送给立法会后6个月内对这项不一致声明发表书面意见;[34]
(5)如果最高法院审理的诉讼中涉及到了《人权法案》的适用问题,或者其准备做出一项“不一致宣告”,但是堪培拉特区却并非案件的当事人,那么法院应当通知本特区司法部长和立法会专门委员会,并给后两者留出足够的时间来考虑是否参加这一诉讼。当然,如果法院认为基于正义的需要必须给诉讼当事人紧急救济的话,可以例外。[35]
(五)弱司法审查模式内部的异同
如果不是故意视而不见的话,总结出上述几个国家或者地区所发展出来的新司法审查的共同点并非难事:一方面,无论是在加拿大,英国,亦或者是澳大利亚堪培拉地区,法院都可以公开发表他们关于法律合宪性的意见;另一方面,如果代表民主的议会不同意法院的意见,那么法院关于法律合宪性的意见就不具有最终性,正是基于这个原因,Michael J. Perry教授将这种模式称为“司法审查次终性”(Judicial Penultimacy)。
当然,诚如上文所梳理的那样,基于不同的历史背景、政治传统和政治结构,弱司法审查模式在英联邦不同成员国内的发展也存在一些差异:
(1)就司法审查的法律效力而言,加拿大最高法院关于法律合宪性的审查意见原则上是具有法律效力的,除非该意见被国会或者省立法机关拒绝;而英国法院和堪培拉法院的司法意见,即不一致宣告,并没有法律效力,需要由议会做出是否采纳的最终决定;新西兰法院的司法审查权最为弱势,它们甚至不能公开宣称一项法律与该国《权利法案》不一致;
(2)从文本规定上来看,英国法官们保护人权的司法权力比他们的加拿大同事要弱势很多,因为在加拿大,只有动员议会中的多数并得到他们的支持,议会和政府才启动第33条推翻法院的意见,而对于迟钝的立法机关来说,试图通过立法来推翻法院的司法审查决定并非易事;[36]与之相反,英国议会则可以无视法院的意见。如果有人试图让议会接受法院的“不一致宣告”,那则是极为艰难的——因为只有动员多数议员才可以启动迟钝的立法程序来修改与《人权法案》及《欧洲人权公约》不相一致的法律;堪培拉的《权利法案》在英国人开创的道路上又向前迈进了几步,但是他们所作的工作仅仅是弥补了一些程序性的疏漏而已。
(3)当然,如果将《欧洲人权公约》以及欧盟法这两个要素加入到对英国模式的分析中,我们就会发现,英国模式可能比加拿大模式要更强有力。这是因为,如果某个英国法院宣布本国法律与公约权利不一致,那么位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院也可能会得出同样的结论。所以英国议会和政府往往会在本国法院宣布不一致之后采取行动,除非他们愿意在欧洲人权法院上当被告——要知道,当年的布莱尔政府之所以将《欧洲人权公约》纳入本国《权利法案》,就是因为英国政府在欧洲人权法院的法庭上败诉过太多的案件,[37]如果英国自己的国内法院能够依照《欧洲人权公约》保护公民权利的话,那无疑将大大减少英国政府被诉至欧洲人权法院的次数以及败诉的可能性。所以当年的布莱尔政府在推销《人权法案》时反复强调,“不一致宣告将毫无疑问地促进政府(无论哪个党执政)和议会……弥补法律的缺陷。”[38]
也正是在这个意义上,一些学者认为,如果把英国国内司法系统和其所加入的跨国司法系统加总在一起考虑的话,司法权在英国同样具有巨大威力的,甚至比美国法院的力量还要强大。[39]当然,如果英国有一天宣布不接受欧洲人权法院依据条约所做出的判决,或者直接退出《欧洲人权公约》的话,那就是另外一个问题了。
二、 弱司法审查模式取得的成果及其争论
1982年以后,加拿大弱司法审查模式开始发挥作用,并取得丰硕成果。在“通过法院保护人权”方面,该模式取得了诸多成绩。到1997年时,“(加拿大)法院宣布了66部联邦或者省议会的立法违宪,除了13部没有引起相关议会任何反应外,有7部让人厌恶的法律被议会废除,而剩余的46部(超过2/3)则被新的法律所取代”。[40]而1997-2007十年间,“法院共宣布23部法律违宪,而在这其中,有1部法律被废除,另有13部被新的法律所修正”;[41]在但书条款运行方面,尽管加拿大国会直到今天也没有制定过任何“违宪但有效”的法律,[42]一些省的立法机关却积极利用该项制度保护和促进本省居民的政治和文化选择。到2007年,加拿大的立法机关曾两次成功推翻法院意见,一个是下文将要讨论的Ford v. Quebec案中所涉及的《法语标志法》;另一个则是R.v. Daviault [1994]3 S.C.R. 63的判决被1995年的《修改刑事规则的法案》(An Act to amend the Criminal Code, S.C.)推翻。[43]另外,1986年,Saskatchewan省立法机关为了禁止公务员罢工,制定了《复工法》(back-to-work legislation)限制公务员的罢工权,并动用了“但书条款”使该项法律免于法院的司法审查。不过,在随后的Alberta Labour Reference案中,法院认为宪章并没有包括罢工权,因此该项声明没有必要。[44]
尽管英国的法官和律师们更喜欢使用《人权法案》第3条所规定的“解释一致性”机制,而不太喜欢动用第4条所建立的“不一致宣告”机制,[45]但2000年之后,被称为是“消极否定”的“不一致宣告条款”对英国的法律发展和人权保护还是起到了积极且广泛的影响。6年间(2000-2006),法院依照第4条的规定发布有效“不一致声明”共计15次(另有下级法院的6次“不一致声明”被上诉法院推翻)。[46]在联合王国政府(应H的申请)诉伦敦东北区精神健康复审裁判所案(2002)、联合王国政府(应国际运输公司的申请)诉内政大臣案(2003)、贝林杰诉贝林杰(2003)等案件中,法院作出“不一致的宣告”后,相关法律迅速被修改;[47]在联合王国政府(应安德森的申请)诉内政大臣案 (2003)后,议会迅速废除了《刑事司法法》中的相关条款;而在另外一些案件中,还没有等到法院宣告不一致,相关法律条款就被废除了。[48]
另外,为了更好地实现权力的分立和人权保护,2005年通过的《宪政改革法》(The Constitutional Reform Act )决意为英国设立一个独立的最高法院,将上议院司法委员会(law lord),枢密院司法委员会(The Judicial Committee of the Privy Council)等机关的司法终审权收归该最高法院统一且独立行使。[49]尽管今天的英国最高法院依然在位于国会大厦对面的一间不起眼建筑中办公,而且只有三个审判庭,但上述改革既改变了数百年来司法权附属于立法权的传统,也必将对更好地处理议会与法院的关系起到积极的影响——当笔者访问英国最高法院时,有一个极为有趣的发现,在该法院的展览室中,其如此界定自身:首先,英国最高法院与美国及其他国家的最高法院不同,不能推翻(strike down)议会的立法;其次,英国法院可以通过判例法来更加清楚地解释国内法律和法令,而且当国内法关涉到欧洲法和《欧洲人权公约》时,它有权做出“不一致宣告”;最后,如何更好地处理这种不一致,是议会而非最高法院的权力。[50]
当然,与其他新生事物一样,弱司法审查的发展也不可避免地会带来激烈的争论。支持者们认为这种模式为人权的保护和议会/法院关系的处理开创了一种“崭新的,富有想象力”的模式,反对者们则质疑这种模式能否成立,又能否稳定运行。
(一)支持者的赞扬和论证