二、间接证据证明结构中的证据力要求
因处罚严厉能否将某种行为推定为垄断行为对经营者的影响非常之大,所以利用间接证据来认定行为违法则需慎之又慎。长期以来,在反垄断法司法和执法中,在间接证据的运用受存在单项效力观和整体效力观的分歧,即在一个被审案件中是将所有的证据作为一个整体使它们发挥累积效应,还是每一项证据本身都应该具有支持存在违法性效力的争论。选取不同效力观直接影响案件的结论,也制约间接证据的证明结构的形成。
“玉米糖浆”案[4]便是整体效力观和单项效力观冲突的典型案例。在本案中,市场结构证据和促成达成秘密价格协议的证据都存在。这些经济证据符合秘密协议的特点,即供应商高度集中、产品高度标准化、缺乏替代品、大量的过剩产能、提供给被告的产品在整个市场上存在价格歧视、合同期内的价格变化并非基于成本价格的变化。此外,被告行为的可疑之处还在于,被告相互充当购买者和销售者。这使原本应该动荡不定的市场变得异乎寻常的稳定。
原讼法庭拒绝认定交流证据的效力,主要理由是,一些单一证据不能说明行为违法。对此,美国著名学者波斯纳指出:本案的初审法院掉进了一个“陷阱”,即如果不是每部分证据都证明原告有阴谋,就不能证明存在密谋。单项效力观的推理过于信奉自然科学上的零加零仍为零的严密性,行动逻辑会偏离这种命题逻辑。证据作为一个整体是否充分,是以经济证据合力反映出来的。当证据被视为一个整体,就有可能揭示被告行为的本质。
重审法院采纳了波斯纳的上述意见,并坚持了在案件中有交流证据,包括相关文件和其他债务人的指责等,这间接地指出:行为人对价格相互理解和认识一致,并表明这样一个事实:有关各方拥有竞争对手一直没有公开的定价信息,并导致了实际执行的价格比涉嫌行为之前和之后的价格都高。最终法院确定,证据足够支持认定行为属于价格协同行为。
整体效力分析方法,只要求“基本结论建立在有效证据的基础上”,不要求任何一个沟通证据都需充分证明行为本身构成固定价格。如果真的像单项效力观所言的那样,这些证据就不是间接证据而是直接证据了。
不仅在美国司法实践中有这种不同观点的冲突,在欧盟,以间接证据证明价格协同行为,也存在单项效力观被强调并成为典型错案的事例。欧洲法院曾使用严格的方法来评估涉嫌卡特尔案件的每一个单独证据,并由此形成了与反垄断专门机构之间的截然对立。
欧盟委员会调查表明:1975年和1981年间,43家纸浆制造商和行业协会签订了一项协议,用于表达他们的价格变动。这些主体的买卖依长期合同进行,合同中有“买方有权获得不高于公开价的、最低限度的纸浆价格”约定(即最惠国待遇条款)。为证明纸浆制造商和行业协会签订的价格协议的垄断性质,委员会收集了大量的经济证据:众多供应商按季度公布相关的市场价格、价格公布在专门的出版物上、价格提前公布、所有的价格以美元计算、明显不同的国籍(他们分别来自芬兰、瑞典、西班牙、葡萄牙、美国和加拿大)、不同的成本结构、不同的运费导致的在欧盟范围内有不同国家的市场价格不同、在上述协议执行期间在遵守价格的规则上发生两次明显的失败。委员会还发现支持起诉的沟通证据,即制造商和行业协会之间的往来文件和电传——表明他们曾开会讨论过价格。
欧盟委员会认为,依证据的整体性能够推导出该行为属于卡特尔。但欧洲法院不同意这种认识方法及结论,欧洲法院要求欧盟委员会将每个文件与特定的供应商及具体行为联系起来,并坚持,只有各方面的证据在分开时也具证明效力时,才能确立“这种行为是卡特尔的唯一的解释”。另欧洲法院聘请的两位经济学专家也不认为该情形属于价格卡特尔,而将公示的平行价格视为“市场的高度开放”的表现。最终,法院判定,有现实的原因使该行业形成这样一个长期的业务关系和实施特定的价格活动。