协同行为的卡特尔属性决定了除了考查争议的客观行为外,还需把握主观状态,甚至有时候还要揭示行为实施时的相关经济背景,由此,用以证明该种行为的间接证据的分类也不同于传统证据法对间接证据分类。
既然这里的证据要求从主观、客观和经济背景方面进行考查,那么,也就可将证明协同行为的间接证据分为沟通证据、行为证据和经济证据。
沟通证据,即卡特尔成员的会见或者或任何形式的交流证据,但这些证据不包含他们交流的内容。具体而言,此类文件包括:竞争者之间的电话交谈或去同一个地方的事实,或者卡特尔成员的会面,如参加会议;各方交流的某一特定主题,如讨论价格、需求或者产能的备忘录或会面记录;竞争者定价策略或解释性的内部文件,如相信竞争者会提高价格的信息。
行为证据,表明秘密操纵价格的间接内容和具体做法。如各企业间的平行价格、企业的涨价或降价行为等。
经济证据又包括市场结构证据和促进协作的证据。市场结构证据是用来说明涉嫌行为所居的市场状况的证据。尽管市场结构因素并不能直接证明存在着协同行为,但它在一定条件下可以协助分析行为的合理性或不合理性。如Malsushita[3]案,在其他间接证据难以发挥主导性作用的情况下法院利用市场结构证据排除了被告共谋的主张。市场结构证据包括高集中度、高进入壁垒、高度纵向一体化、统一的标准或产品同质等。促进协作的证据是有利于实施协同行为的客观情况。如内部监督机制、异常高的回报、稳定的市场份额、产品标准的限制、地域限制、产量的减少等。一般,卡特尔的认定既需要客观行为表现,也需要主观上有统一的认识,所以促进协作的证据不能单独发挥认定作用。但是,一些促进协作的证据能揭示企业行为的异常性并由此深化可能存在卡特尔的认识。
间接证据认定案件是通过推断进行的。任何一个单独的间接证据,都不能正面肯定或明确否定被告人是否违法(犯罪),只有能够把有关本案的主要间接证据串联起来,形成一种逻辑推论,才可以此定案。
在意大利的“婴儿奶粉”案件中,竞争管理局有机结合了上述几种不同类型的证据,并通过一定的推理证明了经营者间存在勾结。
竞争管理当局查明:2000到2004年,意大利7家(其中三家为法人组织)儿童奶粉销售商非常明显地平行变更产品的价格,幅度在150 %和300 %之间——高于欧洲大部分国家。还发现公司之间的一份备忘录,其主要内容有:在制造商协会的一个房间参加特别会议,讨论卫生部长要求的降低价格的问题;为响应部长的要求, 在参与人间展开了激烈的讨论,同意降价最多不超过10%。另外,被告为该产品零售的主要渠道——药店——设置了建议零售价格。自2004年竞争管理机构对案件开始调查以来,婴儿牛奶价格下降了25%。
按照上述证据分类,竞争管理当局查到的证据包括:
沟通证据:在行业协会会议上经营者会面并讨论价格;同意降低价格(不是最大幅度的价格下调),但没有直接证据证明,他们达成了一项协议。
行为证据:调查开始前存在平行价格上涨、调查开始后价格大幅度下降。
市场结构证据:该行业只有三个相对独立的供应商在销售产品、产品同质、市场高度集中、海外市场的价格明显低于意大利。
促进协作的证据:销售渠道是药店而不是如商店这类经常打折的渠道、对药店实行建议零售价。
基于上述间接证据,竞争管理机构采取了反推的方法:经营者进行过沟通降价10%这一事实表明,调查之前的价格(高价),不是竞争行为的结果,即高价是沟通的内容和结果。于是,意大利竞争管理局宣布,这些公司的活动违反了《欧共体条约》第81条的规定,属于价格协同行为。
可见,要在杂乱无章的间接证据中找出有价值的线索是准确认定案件的前提,而证据的类型化是能够找出有价值线索的一种方法,当然,它也仅仅是服务于认定前提的一种方法,对案件认定而言,更为重要的是间接证据的证据力问题和证明结构的形成。