尽管上述的论述显得有点凌乱，但还是具有说服力的。聚众淫乱行为的犯罪化整体上并不是一个很好的进路，它不仅把道德问题加上秩序的“高帽”而固步自封，而且刑法对聚众淫乱罪的处罚充其量也只是修剪了一下现实中发生的“性混乱”之皮毛而已，所以，我们尚需寻找新的问题的破解之道。“向前看是我的学术追求。”[29]“向前看”是一种力量，而且是一种不可磨灭的力量。正是在向前看的过程中，我们应实现聚众淫乱行为的非犯罪化。
就算接受这一切，这里的论证也只是一种理论，要使这种理论成为一种现实的话，中国还要经历漫长的路，因为聚众淫乱罪在中国目前尚不具有彻底退却的现实基础：一方面，我们的刑法学研究范式尚没有彻底地从“刑法秩序论”转向“权利保障论”。加之，中国立法政策并没放开对色情业的管制，维护社会秩序（包括精神文明秩序），仍是当下中国刑法不可推卸的重要使命。另一方面，因国民教育背景不同，部分民众当前对“聚众淫乱”等乱性行为，深恶痛绝，唯以刑罚严厉惩处是快。加之，现行刑法已经规定了聚众淫乱罪，而且也没有立即废除的迹象。所以本文的研究到目前还不算结束，我们尚需努力追寻一种对中国当下具有变革意义的发展道路。笔者认为，聚众淫乱罪从策略上在中国应该走出“先淡出，再退出”的路线。其中，“淡出”是我们的策略，“退出”才是我们的目的。“淡出”是法文化传统的维系问题，而“退出”则是一个法政策的导向问题。前者表明聚众淫乱罪在当下中国尚不具备废除的法文化基础，原有法政策的“遗毒”还没有被彻底清理干净，尚有保留的必要。而后者则表明，在不久的将来，随着公民权利意识的逐步提高，聚众淫乱罪必将走向消亡。
（二）聚众淫乱罪部分去管制化的规范定位
纵观人类社会发展，东方国家基本上经历的是从强势政府到逐步放开管制的发展道路，而西方国家基本上经历的是从自由主义到强化管制的发展历程，两者虽然理念不同、起点不同，但又殊途同归，都是一个逐步协调以达成中庸的历史发展过程。权力既来源于权利，又保障权利。既然聚众淫乱罪没有被害人，并没有侵犯他人权利，既然聚众淫乱罪是秩序维持论的产物，并遭受到权利保障论的诟病，那么我们不仅要从解释上对本罪的构成要件进行从严解释，而且应从立法上实现聚众淫乱罪的部分去犯罪化。这样一来，国家刑罚权的发动才能得到合理的约束，才能合理地组织对聚众淫乱行为的反应。[30]可是，一方面，由于秩序维持论者面对着权利保障论者的挑战，而另一方面，在中国做出废除聚众淫乱罪的“判决”又时机未到，这就使设计一个有关聚众淫乱罪的方案变得复杂起来。笔者认为，处罚组织者而不处罚参加者、处罚公开者而不处罚隐秘者和处罚再犯者而不处罚初犯者，就是实现聚众淫乱罪部分去犯罪化的必然选择。
1.警惕“羊群效应”：处罚组织者而不处罚参加者。在当下中国，如果说处罚组织者尚且可以接受，处罚积极参加者则显得极其突兀。主要理由是：首先，组织者与参加者之间的行为就聚众淫乱行为发生意义来说是不同的，没有组织者即没有参加者。尽管立法者也考虑到两者之间的区别，在参加者构成犯罪上增加了“多次”的限制，但这种限制并无根据，因为聚众淫乱罪是一种典型的聚合性犯罪，其核心不是“淫乱”，而是“聚众”，即组织多人进行淫乱，所以把参加者纳入处罚范围并无根据。其次，把参加者纳入到犯罪主体之列，并无法在刑法间保持一致性。在侵犯善良风俗的犯罪中，聚众淫乱罪与赌博罪最为类似，两者都是对公共秩序和公共道德的侵犯。但立法对两者犯罪主体的安排不同。按照《刑法》第303条之规定，以营利为目的，聚众赌博构成赌博罪，而依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，组织3人以上赌博，赌资数额累积达5万元以上的，即属于“聚众赌博”。可见，赌博罪并没有把参加者作为犯罪处理。笔者认为，这种解释抓住了聚众犯罪的本质，聚众犯罪之所以危及公共秩序，挑战着公共道德，核心在于聚众，而不在于参加。最后，聚众淫乱罪中的参加者与其他聚众型犯罪等的参加者不同，其他聚众型犯罪的参加者其行为都指向无辜的第三者，无论是聚众扰乱公共秩序罪、聚众冲击国家秩序罪，抑或聚众斗殴罪、聚众持械劫狱罪等，都直接影响到第三者（包括国家）的合法权益，并直接可能造成社会秩序的混乱，而对聚众淫乱行为的参加者来说，都不会直接影响到第三人的合法权益，并不具有直接的社会危害性，因此对其进行刑罚处罚缺乏社会正当性基础，应将其“拒之门外”。
2.刑法内的“性革命”：处罚公开者而不处罚隐秘者。有学者在论述聚众淫乱罪时指出，“认定本罪应该严格区分罪与非罪的界限，尤其不能按字面含义从形式上理解本罪的罪状。刑法理论没有争议地将‘众’理解为3人以上，但不能认为3人以上聚集起来实施淫乱活动，一律构成本罪。刑法规定本罪并不只是因为该罪违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的情感。因此，3个以上的成年人，基于同意实施的性行为，因没有侵害公众对性的情感，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当3人以上以不特定人或多数人可以认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。基于同意所秘密实施的性行为，并没有侵害到公众对性的感情。”[31]笔者认为，这种分析基本上是正确的，它抓住了聚众淫乱罪的实质与危害。没有公开的性行为，即使多人同时进行，也是公民私生活的一部分，只有公民在进行这种私生活的过程中，以公开方式进行，影响到一般民众的法情感之时，这才算是对公共秩序的蔑视，此时按照犯罪处理才具有正当性与合理性。因此，我们应该将聚众淫乱行为规定为公开进行的淫乱。当然，这里的公开并不见得是一定在公共场所进行，而是以一定方式（比如，网络等）为不特定人或多数人所认知即可。关于这一主张的进一步理由是：首先，聚众淫乱罪侵犯的刑法所保护的法益应为公共秩序。关于何为公共秩序，《辞海》的界定是：“维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。”[32]而公共生活具有鲜明的开放性和透明性，对他人和社会的影响具有直接性和广泛性，而相对于公共生活的私人生活则具有一定的封闭性和隐秘性。隐秘的聚众淫乱并不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯本罪所保护的法益。其次，聚众型犯罪须公开进行。对于聚众型犯罪，刑法中主要规定了聚众扰乱公共秩序罪、聚众冲击国家秩序罪、聚众斗殴罪、聚众持械劫狱罪、聚众冲击军事禁区罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪和聚众淫乱罪等7个罪名。不难看出，聚众型犯罪具有公开性的特点，即犯罪公开进行，立法者也是基于公开才能给公共秩序带来混乱为主要理由而将其规定为犯罪。聚众淫乱罪亦概莫能外。最后，处罚隐秘进行的有伤风化行为缺乏比较法基础。在我国台湾，刑法没有规定“聚众淫乱罪”，但却在第234条中规定了“公然猥亵罪”。在他们看来，维护道德并不是刑法的任务，亦非其他法律的任务，甚至也不是国家的主要任务。由此决定，无论性行为是发生在两人之间还是多人之间，只要性行为的参与者是自愿的，而且发生性行为的场合也是封闭私密的，那么，这样的性行为就没有侵害到任何其他人的利益，不应当受到刑法的规制。所以，在台湾“刑法”1999年的修正中，明确增加了“意图使他人观览”的限制性要件，以缩小本罪的适用范围。[33]在日本，刑法典也没有规定“聚众淫乱罪”，而只是基于公开进行的猥亵行为，可能处于不特定或多数人的认识状态，[34]而在《刑法》第174条中规定了“公然猥亵罪”。除此之外，德国、俄罗斯、瑞典、芬兰、西班牙等国的刑法典也都没有规定聚众淫乱罪。
