尚需注意的是，尽管社会文化的作用虽然在总趋势上强于个体状况和个人活动，基于文化依赖而制定的聚众淫乱罪也成为防范“性集会”、“换妻游戏”等的强力工具，但是这并不意味着个人就一定会屈从于社会文化。例如，嫖娼者的“自我”已经强大到足以使他们“越轨”，甚至自觉地向社会的“严打”挑战。与此同时，个体的首创力将被空前地发扬光大，社会也将成为每个人自己的社会。[18]比如，建国后的广东曾是国内性管制最为严厉的地区，但是改革开放以后却又成为性泛滥的发源地。这真是莫大的悲哀与讽刺。聚众淫乱之性道德体系属于“应当为善”的道德体系，并不是刑法应干预的问题。所以，未来我们可能看到的是：惩罚聚众淫乱行为的主要利刃被“折戟沉沙”。而现在最应该做的却是：正确定位刑入道门的界限，实现聚众淫乱行为的部分去犯罪化。
二、聚众淫乱行为的部分去犯罪化
尊重人的尊严才能保障刑法的正当，尊重刑罚之目的才能保障刑法的功效。自进入现代化以来，由于理性化的吊诡，理性化过程中常有工具理性压倒价值理性的现象（大致相当于马克思提及的“异化”）。而聚众淫乱行为之犯罪化，正是这种工具理性压制价值理性的产物。然而，在价值理性高扬的当下及未来，自然就有一个聚众淫乱之罪与罚的争议问题。若问：中国当下刑法中的“聚众淫乱罪”未来之路在何方？答曰：警惕道德的审判，正确定位刑入道门之界限，并逐步实现刑法由“秩序维持论”到“权利保障论”的路径转换。
（一）警惕道德的审判：聚众淫乱行为部分去管制化的理论定位
本来，道德与法律是“铁路警察，只管一段”，可是，将原本属于社会道德范畴的规范，适时上升为人人都敬畏谨守的刑法时，在民众面前自然便是“飞扬跋扈”与“唯我独尊”，而不是单纯的维持秩序或维护善良风俗的言说了。[19]所以，我们必须对刑法干预保持必要的警惕，在性之管制上强调刑法的谦抑原则。在法理上，性因文明而自由，这不仅是一种理想的追求，而且是一种切实的制度。在某种意义上说，马尧海等聚众淫乱案带来的应是春天，而不是冬天。它给我们提供了一个从法理上反思聚众淫乱罪存与废的契机。因此，面对聚众淫乱行为，刑法管制其实是个矛盾体，放任不管则担心其行为扩大，严格管制则又有侵犯公民权利之嫌。如何处理这种矛盾，事关刑事法治之实现。其实，聚众淫乱罪是政策与文化的自我膨胀所致，这种“灭火器”的目标还只是一个错觉，往往都会发挥“助燃剂”的功效。可见，在刑法中规定聚众淫乱罪只可能让国家的角色更尴尬。所以，现在我们的任务就是促进政策转换，并为文化解压，清空一些法律政策中的虚像和消除法律文化中的臃肿。笔者认为，中国当下刑法对聚众淫乱罪的管制，错只错在它的指导思想—刑法道德化，把道德范畴的问题戴上秩序的“帽子”从法律上干预。因此，对于聚众淫乱行为之犯罪化，我们要学会如何进行合理地控制，以确保刑罚权的合理性！关于这一论断的进一步理由有以下几点。
第一，聚众淫乱罪是道德政治化的产物，正在遭遇寒流。耶林曾言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”[20]目前，这一论断正璀璨生辉，故刑罚之界限应该只能是内缩的，而不是外张的。那么，聚众淫乱罪是如何“炼成”的呢？真相其实也不复杂，但似乎就象那件皇帝的新衣，无人揭破：本来，刑罚权乃至刑法最后扩展到整个法律的题中之义在于宪政、公权力与个体自由的平衡！可是，基于对权力作用的崇拜以及节省社会运行成本的考虑，立法者“巧妙”地借用了道德教条—乱性有伤风化，从而得出聚众淫乱行为应被刑法管制。可问题是，用刑法来解决道德问题，尤其是允许刑罚权以道德的名义对个人私生活或私人空间的介入和侵犯，或者使这种介入和侵犯合理化和合法化，带给我们的可能将是一个刑罚权滥用的“人间地狱”，导致权力行使的负面效应，这就违背了刑法中的法益保护原则。所谓刑法的法益是指根据宪法基本原则，由刑法所保护的客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。而犯罪的本质，基本上是对法益的侵害或者威胁。[21]由此决定，刑罚是国家为达到其保护法益与维持法秩序的任务的“最后手段”，能够不使用刑罚而以其他手段亦能达到维护社会公共生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。其理由正如贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中所指出：“使人们割让自己的一部分自由，而且无疑每个人都希望教给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正的，是杜撰而不是权利。”[22]很显然，这一论断虽时隔百年，但并没过时。在贝氏的眼中，刑罚权起源于个人让渡出的那部分自由或权利，公权力应受私权利的限制，私权利才是公权力的来源。这是贝氏刑法学说的要旨所在。立基于此，西方国家把没有公开进行的“性聚会”视为属于私人生活范畴，不用刑法来规制和处罚。此外，裸游、裸奔、裸体抗议、裸体艺术等在西方也十分流行。从权利与权力之间的关系来分析，对聚众淫乱行为进行刑法管制，无异于这样的场景：“我将天国的钥匙交给你，而你却要放牧我的羊群”。这种逻辑十分危险。
