当然，这种刑法管制也有一个发展变化的过程。1979年《刑法》规定了“流氓罪”这一口袋罪，把“聚众淫乱行为”纳入其中进行严惩。1997年《刑法》在制定之时，立法者消解了流氓罪这一口袋罪，从而在《刑法》第301条中规定了聚众淫乱罪。对“淫乱”的评价主要是价值判断过程，这从该罪侵犯的客体即可看出。一般认为，聚众淫乱罪侵犯的客体是社会的善良风俗。所谓“淫乱”指的是群奸群宿、性变态行为，如鸡奸、兽奸等严重破坏社会主义善良风俗的行为。[14]之所以采用刑罚手段对其进行管制，主要理由在于：聚众淫乱行为严重侵犯到社会公共秩序。在这里，公共秩序不仅仅指公共场所的秩序，还包括社会生活中人们应当遵守的共同生活规则—社会善良风俗。这种规则和秩序不仅由国家确立，而且主要由社会公德所维系。这些公共生活规则不同于个人的私生活的方式与习惯，它反映着现实生活中人与人的社会联系，并且反过来对调整人们之间的相互关系起着重要作用。[15]在这里，立法者已然把聚众淫乱者视为了典型的“桥梁人群”(bridge population)。如果没有他们，聚众淫乱就没有接续者或跟随者，社会风化也就不会因此而被破坏。因此，“聚众淫乱行为”应成为刑法管制的对象。
2．法律文化对聚众淫乱罪起着重要的制约作用。一般来说，一个社会中最重要的性习惯，都会在法律中反映出来，尽管不必然地在最严厉的刑法中反映出来。如果这种性习惯又与政治合二为一时，刑法对乱性管制则势之必然。历史地看，中国社会是一个有着长期性禁锢历史的社会，长期奉行“因为我是好人，所以就有权利或有权力请求国家去打击坏人”的道德标准。其实，性是人类文化的一个重要起源，然而长久以来人们对于性这一人类最原始性的自然现象，都有不同时段的理解，对其说解也是褒贬各异，性文化也就因此蒙上了一层神秘的色彩。在过去，男女之间的性关系最主要地体现为婚姻关系，婚姻本质上不仅是对人们性行为的限制和固定化，而且性的主要功能在于传宗接代。这是当时的初级生活圈里的根基与支柱，起着纲举目张的作用。这种“性的唯生殖目的论”来源于祖先崇拜，产生了性关系方面的“忠贞”和性行为方面的“正经”。[16]正是这种神秘与禁锢，国家长期以来把异常性行为（例如，窥阴癖、恋兽癖、恋物癖、聚众淫乱等）视为犯罪而加以严惩。在现代，我们一直在批判西方的性关系解放，一直在打“飞进来的几只苍蝇”，并形成了如下“杀伤性武器”: (1)性必定是夫妻间的，妾、妓、偷（情）都是罪行或者“社会丑恶现象”。(2)性只能是正正经经的，玩花样则是“变态”或“不正常”。(3)性必须是不可言传的，否则叫“黄”，要扫的。为了确保这种性行为的文明发展，维护这种意识形态化的性道德，刑法不得不出手。
与西方国家的性自由理念不同，中国的传统刑法文化始终有一个中国式的“法律与伦理合一”的问题，即伦理与法律两者合二为一，从而表现为一种明显的“法律泛道德主义”倾向，即把社会伦理问题作为政治问题来看待。所以，一般民众习惯于崇拜国家，总是喜欢把个人的“越轨”都归结为社会的“失控”，总是喜欢并乞求权力来“管理”他人，喜欢把伸张个人权利视为“自私自利”和“无法无天”。为了维持社会秩序的稳定，为了保证社会生活的正常进行，动用法律规范，甚至不惜动用刑法规范来约束人们的性行为。中国传统性道德不论其具体内容如何，一直都有两大前提：一是把社会（甚至国家）与个人对立起来，二是把个人在性方面的表现与整个人格对立起来。它假设：如果个人在性方面“越轨”，那么就必然会危害社会，甚至危害国家；同时此人也就必然是一无是处，甚至是整体烂掉。因此，不仅社会和国家有权力来管制和惩罚这样的个人，而且每一个公民都有权力去“个人自扫门前雪，专管他人床上事”。[17]既然聚众淫乱超越了一般人的性观念，既然聚众淫乱败坏了社会伦理，刑法就要对其进行管制，将其犯罪化并予以惩处，以预防同类行为的再演，维护一个社会的善良风俗。于是，刑法便充当了性道德的“领导者”或“打手”，并内生性地制约着聚众淫乱行为的犯罪化。不打击，不痛快！
为了有效证成这一命题，我们不妨对乱性行为的刑法控制基础做一简要的文化诊断。中国人在性问题上经历了两重大山的“压迫”：性的道德化与性的政治化。在“五四”运动之前的社会控制手段中，由于受传统儒家道德的熏陶，道德已经被非理性地放大了。性的问题也无可幸免，成为了一个被放大的道德符号，这就出现了性的道德化。人们一旦违反性道德，就会受到刑罚的严厉惩治。在这种认定之下，通奸、乱伦、堕胎等都被视为刑法中犯罪加以处罚，以正社会风气。把性的问题提高到政治的位置，随之而来的是，回归本位的性在激进的革命口号下又被涂上了“政治”的流行色，走向了性的政治化。这在10年“文革”期间表现得淋漓尽致，为了革命，一切（婚姻、爱情等）都要服从组织安排，女性是“不爱红妆爱武装”，男性是“爱武装不爱红颜”。在“革命”的氛围之下，乱性行为自然是革命的对象。殊不知，物极必反，这是社会发展的客观规律。在经历了太多的道德化压抑与政治化粉饰之后，火山的爆发是要释放最大的能量的。于是，在这种政治化粉饰中度过了十多年的人们，充满了对性知识的了解与性革命的渴望，一旦在改革开放之后，接触到西方人的性观念，性泛滥就会成了一匹不羁的野马，加之社会并没有引导民众建立起一种正确的性理念，这就带来了性泛滥问题。不难看出，性泛滥是对中国古代的性的道德化和近几十年来的性的政治化的一个极端的反抗，并带来了一系列的社会问题。其中，马尧海等聚众淫乱案只是这种社会问题展现的一端。除此之外，一夜情、性聚会、婚外恋、色情业、同居、堕胎等有关性的话题，现在时刻包围着中国人，尤其是城市中人。同时在长期以来也成为一个经常在书报、杂志及其他大众传播媒体中公开讨论的话题。这虽然给“性自由”涂上了一层流行色，但却并不表明绝大部分民众能容忍聚众淫乱行为，聚众淫乱犯罪化在中国尚有文化基础，毕竟，我们并没有像西方国家那样经历过自由主义的洗礼，性保守主义仍是当下社会中的多数派。所以，我们目前尚不具备实行聚众淫乱行为去罪化的文化基础。
