另外,司法解释的确将刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪均命名为生产、销售某某物品,似乎该节罪名均属于所谓选择性罪名,其实,司法解释忽视了一个基本事实:生产、销售伪劣商品罪一节中的九个罪名成立犯罪的条件存在重大差异,[5]例如生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪成立犯罪的条件分别是“销售金额五万元以上”、“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”、“使生产遭受较大损失”等,既如此,至少说明,生产了这几种对象的,还不能成立犯罪既遂,单独实施其中一种行为不成立犯罪既遂,就不能谓之选择性罪名。正如走私、贩卖、运输、制造毒品罪,若单独实施其中一种行为不成立既遂,就不会将该罪名看作选择性罪名,换言之,既然认为走私、贩卖、运输、制造毒品罪属于选择性罪名,必然意味着单独实施走私、贩卖、运输、制造毒品中的任何一种行为,都能成立毒品犯罪的既遂。
综上,根据司法解释关于罪名的规定确定某罪是否属于所谓选择性罪名,是靠不住的!
写作本文的目的不是指责司法解释及通说确定选择性罪名的不当,而是针对通说关于选择性罪名不应数罪并罚的立场。例如,通说教科书认为,持有、使用假币罪“是选择性罪名,即只要实施上述行为之一,即可构成犯罪,实施上述两种行为的,按该行为定罪,不实行数罪并罚”[6]。擅自发行股票、公司、企业债券罪“是选择性罪名,司法实践中应根据具体案情,选择适用或并合适用”[7]。通说的逻辑是,既然是选择性罪名,则实施多个行为的,也只能以一罪定罪处罚,既然只能以一罪定罪处罚,自然没有实行数罪并罚的余地。但是,收买被拐卖的妇女、儿童罪被公认为选择性罪名,按照通说的立场,行为人既收买被拐卖的妇女,又收买被拐卖的儿童的,也只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪定罪,按照第241条规定最重只能判处三年有期徒刑。假定甲仅收买被拐卖的妇女而被判处三年有期徒刑,而乙既收买被拐卖的妇女,又收买被拐卖的儿童,且均属于情节严重,按照通说的立场,乙也只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪论处,与甲一样,最重只能被判处三年有期徒刑,这显然有失罪刑均衡和罪刑平等原则。再如,甲公司擅自发行股票,数额特别巨大,依法判处五年有期徒刑(法定最高刑为五年有期徒刑),乙公司既擅自发行股票,数额特别巨大,又擅自发行公司债券,也数额特别巨大,按照通说的立场,该罪属于选择性罪名,对乙也只能以擅自发行股票、公司债券罪一罪定罪,与甲一样,最重也只能被判处五年有期徒刑,不合理性至为明显。因此,通说关于所谓选择性罪名不应数罪并罚的主张存在重大疑问。