第二，死刑案件的被刑事和解是中国司法在严格控制和慎重适用死刑的正确方向上迈出的一个错误步伐。死刑案件被刑事和解的结果，一般都是在被告人所犯罪行依法罪该处死的前提下，鉴于被告人认罪、道歉、赔偿、得到被害方的谅解与宽恕，从而判处被告人死刑缓期执行，它在客观上扩展了死刑缓期执行的适用范围。死刑缓期执行作为体现中国政治决策者与立法者高度政治智慧的具有中国特色的制度设计，具有调节、疏导、缓解严惩极其严重的犯罪的社会压力与严格控制、慎重适用死刑的理性选择之间的紧张性的重大刑事政策机能。司法裁判应当高度重视死缓制度的这一特殊刑事政策机能，尽可能扩大死缓的适用范围。在充分发挥其刑事政策机能、通过扩大死缓适用实质性地减少死刑的过程中，必须审慎地选择适当的路径。而死刑案件的刑事和解显然属于中国司法在严格控制和慎重适用死刑的正确方向上迈出的一个错误步伐，或者只是司法控制和减少死刑适用的一条羊肠小道，稍有不慎就很容易被异化为歪门邪道。因此，中国司法严格控制和慎重适用死刑的自觉努力，必须寻求更为宽广、顺畅的阳关大道。事实上，最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》、“两高”、“两部”《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，特别是最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，根据刑法、刑事诉讼法的规定与刑事政策的要求，已经具体界定了中国司法控制和慎重适用死刑的指导思想、一般要求以及具体路径，其核心要义就是把好死刑适用的政策关、法律关、证据关和程序关。这才是中国司法控制和慎重适用死刑的阳关大道。地方司法机关绝不能违反上述规定，各行其是，另搞一套。
第三，恢复性正义主导下的死刑案件的刑事和解作为一种理想设计并非完全不可期待。随着整个社会文明、和谐、法治程度的提高、相关制度建设的完备、司法公信力与权威的提升，特别是当恢复性正义替代自然报应正义成为国民的基本法律情感之后，如果我国国民精神总体上已经进化到可以宽恕一切不能宽恕的极端暴行，[46]死刑案件的刑事和解仍然可能成为中国控制和慎重适用死刑乃至于最终废除死刑的漫长征程中值得认真考虑的一种理想设计或者过渡性安排。当这一切先决条件基本具备时，也许只要被告人认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失，甚至在无力赔偿的情况下只要能够真诚地认罪悔罪、赔礼道歉，得到了被害人的谅解与宽恕，司法裁判完全可能对依法罪该处死的被告人一律先行判处死刑缓期执行，而只对极个别拒不认罪悔罪、赔礼道歉、有能力赔偿而拒不赔偿的依法罪该处死的被告人，才例外地裁量适用死刑立即执行。[47]但在这一切先决条件尚不具备时，我们绝不能急功近利、盲动冒进，而必须讲究刑事政策与司法智慧，在坚决依法适用死刑与严格控制、慎重适用死刑、尊重国民法律情感与超越国民法律情感之间掌握好恰当的平衡点，从而逐渐塑造死刑案件刑事和解得以展开的适当氛围与语境。我们期待着这一切先决条件的早日成就，期待着以认罪、道歉、赔偿、谅解与宽恕为根据，对所有死刑案件一律先行裁量死缓的真正的刑事和解被中国司法敲锣打鼓、明媒正娶的良辰吉日尽快到来！
【作者简介】
梁根林，北京大学法学院教授。
【注释】参见《河南首次轻判故意杀人者 法院推出刑事和解制度》，http：／／news．sohu．com／20091015／n267365189．shtml，2010年1月31日访问。
陈光中主编：《
中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第8页。
陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。
陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式》，《中国法学》2006年第5期。
游伟：《死刑案刑事和解之感性与理性），《东方法学》2009年第3期。
在笔者求教于陈瑞华教授时，陈瑞华教授虽然主张死刑案件的刑事和解的主张，井认为刑事和解是当下司法语境中中国司法控制和减少死刑的现实可行的选择，但他亦明确反对对极端凶恶的犯罪案件，仅因被告人的认罪、道歉与赔偿即从轻判处死缓。
参见梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，《法学研究》2004年第3期。
参见梁根林：《中国死刑控制的路径选择与制度建构》，《北大法律评论》2005年第2辑。
陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，《人民检察》2006年第5期。
同前注，陈光中、葛琳文。
参见杜宇：《司法观的交战：传统刑事司法VS．恢复性司法》，《中外法学》2009年第2期。
参见王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社2005年版，第1-28页；梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第32～35页；黎宏：《刑事和解：一种对传统
刑法观的挑战》，载谢望远、张小虎主编：《中国刑事政策报告》第2辑，2007年版，第65～86页。
同前注，杜宇文。
同前注，陈光中、葛琳文。
弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第21页。
参见何秉松主编：《
刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63～68页。
同前注，梁根林书，第199页。
同上注。
陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第64页。
卡多佐：《司法过程的性质》，朱苏力译，商务印书馆1998年版，第105页。
Bryan A．Garner，Black''s Law Dictionary，Eighth Edition，2004，West，p．862．
参见托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。
有学者将实行司法能动主义必要性之一归纳为“有利于实现法官的精英化”（参见吴丙新：《温和的司法能动主义》，《山东大学学报》2009年第5期）。笔者认为，这是一种倒果为因的解释。
克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
参见吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，《法学研究》2009年第5期。
即使是在美国这样一个允许作为司法精英的职业法官对
宪法进行创造性解释、通过判例确立先例乃至司法造法的普通法国家，这种允许“法官为了推动新的进步的社会政策而偏离严格遵循先例的原则”司法能动主义哲学，到底是对安全的保障还是对自由的威胁，仍然是一个争论不休的话题。沃尔夫甚至断言：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将会变得更美好。”这足以引起我们在推动能动司法哲学时高度警惕。同前注，克里斯托弗·沃尔夫书，“前言”第4页。
参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第137页。
同上注。
转引自汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第93页。
美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第4页。
参见车浩：《
刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思》，《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版。
参见张明楷：《
刑法在法律体系中的地位——兼论
刑法的补充性与法律体系的概念》，《法学研究》1994年第6期。
罗克辛教授即明确指出：“因为
刑法不像民法，不是建立在平等关系原则的基础之上的，而是建立在个人服从（通过刑法规范命令而优先的）国家强制力的从属关系原则基础上的，所以，
刑法被认为是公法的一个组成部分。尽管各种法律材料大体上都被划分在民法、公法和
刑法这三大部分之中，然而出于传统的原因和
刑法的特殊意义，人们仍然愿意在狭义的公法领域之外来理解
刑法。不过，
刑法在体系上属于广义公法的这个属性，并不会因此而有任何的改变。”同前注，克劳斯·罗克辛书，第4～5页。
因此，罗克辛将刑罚称之为“社会政策的最后手段”，并将
刑法的任务定义为“辅助性的法益保护”。同前注，克劳斯·罗克辛书，第4～5页。
参见赵红梅：《第三法域社会法理论之再勃兴》，《中外法学》2009年第3期。
（36）储槐植先生不仅提出了
刑法契约化是现代
刑法本性的主张，而且强调
刑法契约化的核心内涵是罪刑法定原则契约化。参见储槐植：《
刑法契约化》，《中外法学》2009年第6期。
同上注。
社会集体罪责概念由德国学者A．v．Oettingen基于“犯罪植根于社会”的认识而提出。李斯特据此强调：“社会集体罪责”的信念给国家的惩罚行为预先规定了一个界限。无论对个人还是对社会，预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的犯罪行为更有价值。同前注⒂，弗兰茨·冯·李斯特书，第21页。
参见田思源：《犯罪被害人的权利与救济》，法律出版社2008年版；孙谦：《构建我国刑事被害人国家补偿制度之思考》，《法学研究》2007年第2期。孙谦大检察官作为全国人大代表还提出了“关于制定《中华人民共和国刑事被害人国家补偿法》的议案”。
事实上，全力推动刑事和解的陈光中先生亦注意到了这一危险，他指出：“刑事和解在实际操作过程中有可能出现公权力机关滥用权力逼迫和解，一些犯罪人犯罪后毫无悔意却以钱买刑等情形，会在一定程度上放纵犯罪，造成不良的社会影响。因此，在建立和解制度的同时，必须建立相应的监督机制。”同前注⑶，陈光中、葛琳文。
值得肯定的是，最高人民法院2010年2月10日印发的《
关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第
40条审慎地规定：“对于刑事自诉案件，要尽可能多做化解矛盾的调解工作，促进双方自行和解。对于经过司法机关做工作，被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失，取得被害人谅解，从而达成和解协议的，可以由自诉人撤回起诉，或者对被告人依法从轻或免予刑事处罚。对于可公诉、也可自诉的刑事案件，检察机关提起公诉的，人民法院应当依法进行审理，依法定罪处罚。对民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件，诉至法院后当事人自行和解的，应当予以准许并记录在案。人民法院也可以在不违反法律规定的前提下，对此类案件尝试做一些促进和解的工作。”这表明最高人民法院在行文上只允许对刑事自诉案件以及因民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件进行刑事和解。
《
关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第
23条亦只是规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”
同前注，弗兰茨·冯·李斯特书，第4页。
转引自李海东：《
刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第7页。
马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年版，第117页。
2000年德国人普方一家四口在南京被4个入室抢劫的苏北青年杀害，随后该4个苏北青年被中国司法机关判处死刑。普方惨案后，普方的亲友选择在南京成立普方慈善协会，通过资助苏北地区贫困学生的方式纪念亡者。这种宽恕与仁厚的情怀与境界也许就是这一美好前景的最好诠释。参见http：／／www.pfrang-association.org／homepage，2010年3月8日访问。
张文、黄伟明教授曾经主张，基于严格控制和减少死刑的刑事政策，应将死缓作为所有死刑案件死刑执行的必经程序，只有判处死缓后仍然拒不悔改、重新犯罪的，才得依法执行死刑。笔者认同这种主张可以作为将来最终废除死刑的过渡性安排，但并不认为在当下即具有可操作性。参见张文、黄伟明：《死缓应当作为死刑执行的必经程序》，《现代法学》2004年第8期。
