在笔者看来，能动司法之于刑事司法的基本要求只在于：
其一，刑法适用适度刑事政策化。刑法适用的刑事政策化，按照罗克辛的定义，就是司法者在解释与适用刑法时必须向立法者那样对刑法进行目的论的思考与刑事政策体系化的努力，必须根据刑事政策的思考，在一定程度上对立法者仅仅粗略描绘的现行法的形象在一切细节上进行摄像和加工。@但是，刑法的刑事政策化绝不意味着刑事政策对刑法的超越或者替代，刑事政策只能在刑法教义学规则许可的范围内发挥其信条性的调节与导向功能。“信条学不允许使用自己的目标想象来代替法律的刑事政策性的目标想象，并且在总则中已经规定了对原文进行法治原则的限制之外，也不允许信条学帮助贯彻这个存在于现有法律原文中的法律目的。”[28]总而言之，“刑法是刑事政策的不可逾越的界限。”[29]
其二，刑法解释适度客观解释化。即法官在解释适用刑法时，不必完全拘泥于立法者立法当时的所谓标准原意，而应根据变化了的情势与刑法适用的目的，挖掘刑法文本现在应有的客观、合理的意思。刑法解释的适度客观解释化，可以在一定程度上使司法者挣脱立法者立法原意的羁绊，在目的解释论的引领与罪刑法定原则的规制下，根据司法者的法律意识、生活经验、良知与正义感，主体性地解释并适用刑法，不仅澄清刑法条文自身的疑问与适用中的歧义，而且填补刑法文本可能存在的局部漏洞，使得刑法得以与时俱进，更好地应对现代社会新的挑战，规制社会生活秩序。
其三，定罪量刑适度自由裁量化。即司法者在适用刑法时，不应机械、教条地将个案事实与法条对号入座，简单地按照三段论逻辑进行演绎推理，罔顾裁判结果能否实现个案公正、法律效果与社会效果是否统一，而应当根据刑事政策、刑法目的以及对刑法文本客观、合理的意思的正确解释，斟酌裁量是否以及如何对被告人定罪量刑，必要时既可以对某些轻微犯罪案件予以非犯罪化、非监禁化、非刑罚化甚至非司法化，亦可以对某些过去一向不以犯罪论处的具有可罚性的法益侵害行为，通过罪刑法定原则规制下的扩张解释予以犯罪化。
其四，刑事诉讼适度非程序化。程序性是司法特别是刑事司法的基本特性之一，程序正义既是实现司法裁判实体正义的必要保证，亦是刑事司法自身的独立价值。能动的刑事司法仍然必须严格遵守刑事诉讼法规定的诉讼程序，恪守不告不理、居中裁判的基本立场，保障诉讼各方当事人的诉讼权利。但是，过于严格的程序性制约，既不利于节省司法资源，实现案件的速审速决，亦不利于案件的个别化处理与裁判结果的和谐圆满。面对日益严重的刑事积案与不断增长的个案处理个别正义的要求，能动的刑事司法必须允许司法者在必要时适当简化审判程序，甚至允许私力协商性质的非正式司法在一定范围与程度内替代或者至少是渗透到正式的刑事司法。我国刑事诉讼程序简约化的最重要的努力就是行之多年的普通程序简化审，而非正式司法的主要实践当属根据刑事和解协议直接终止刑事追诉程序，或者对讼争的犯罪事实不再进行程式化的法庭调查与辩论，直接根据刑事和解协议对被告人酌情从轻处罚。
如果承认所谓的能动司法只能是一种有限的能动司法，这种司法哲学指导下的刑事司法也只能是有限能动的刑事司法，就其与刑事和解的纠结而言，它充其量只是允许司法者在尊重司法基本规律与刑法基本原则的前提下，对部分轻微犯罪案件在加害、被害双方达成刑事和解协议后放弃行使国家刑罚权，对犯罪人不再追究其刑事责任，或者斟酌考量刑事和解结果对被告人酌情从轻处罚。这种有限能动的刑事司法定位，决定了以国家中心主义、控辩两造对立、法官居中裁判为基本构造的刑事司法仍然是我国当下及今后相当长时期刑事解纷的基本模式，作为一种非正式司法的刑事和解，尽管契合了能动司法哲学的某些要求，但其适用范围与渗透程度必须受到严格限制，它既不可能适用于除轻微犯罪以外的绝大部分严重犯罪，其对裁判结果的渗透力更不可能扩张到赔不赔钱可以事实上决定被告人生死的程度。据此可以断言，所谓死刑案件的刑事和解超越了有限能动的刑事司法所允许的合理限度，难以获得能动司法的哲学支持。
七、死刑案件的刑事和解侵蚀了核心国家刑罚权，使刑法私法化走向了极端
美浓部达吉曾指出：“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。”[30]虽然刑法到底是公法还是私法，[31]抑或公法与私法之外的保障法，[32]不无可议之处，但是，刑法学界的基本共识是，刑法在维护公共利益与整体法秩序、规范国家刑罚权行使过程中国家与国民的关系、严守罪刑法定原则这一刑事法领域的权力法定原则、强调国家刑罚权行使的强制性等方面展现的特征，足以表明刑法可以归入公法的范畴，[33]尽管刑法对严重不服从第一次法（包括作为公法的行政法与作为私法的民商法）的法益侵害行为的具有辅助性、零碎性的第二次干预，亦使其处于第二次法即狭义公法与私法之后的保障法的地位。[34]
公法与私法的区分只具有相对性。当今世界，普遍出现了公法私法化与私法公法化的趋势，甚至出现了公法、私法之外的独立的第三法域--社会法。[35]作为公法私法化的一部分，刑法的私法化趋势亦初露端倪，诸如告诉乃论罪名范围的不断扩张、起诉便宜主义的普遍确认、辩诉交易的大行其道、监狱私营化的悄然滥觞以及恢复性司法运动的风起云涌等，足以表明刑法作为公法与强制法的属性正在受到严重挑战，公法的私法化趋势已经渗透到刑法领域，刑法的强制法属性只具有相对性。如果说上述种种现象还只是刑法私法化的表征，那么在罪刑法定原则与法益保护主义支配下，作为私法核心观念的契约观念与作为私法最高原则的意思自治原则对刑法领域的渗透，则将决定刑法私法化的根本走向。罪刑法定原则支配下的现代刑法犹如国家与国民之间的契约，它为国家刑罚权的行使范围设定了明确的界限，为国民的自由与安全设定了可靠的屏障，（36）即只有当国民的行为符合刑法规定的构成要件，侵犯了法律所保护的重要生活利益并且对此具有责难可能性，才能合法地启动国家刑罚权，直至对被告人定罪量刑。只要国民的行为不该当法定的构成要件，或者虽然形式上该当法定构成要件，但没有实质性地侵犯法律所保护的重要生活利益，或者缺乏责难可能性的，即不受刑事追诉之威胁。不仅如此，契约观念中的主体平等意识对于刑法的渗透亦使得国家刑罚权的行使日益弱化其传统的国家对国民的绝对强制服从关系，而凸显其理性对话、控辩平等、裁判居中的现代特征，因此，储槐植先生指出：“刑法契约化大体也可以理解为刑法存在及其运作的主体间平等制约关系的发展进程。”[37]而法益保护主义原则支配下的现代刑法则一改其传统的道德主义、父权家长主义的立场，不以行为的反伦理性或者反规范性评价国民的行为，而强调犯罪的本质是法益侵害或者侵害危险，没有法益侵害或者侵害危险就没有犯罪，法益权利人自愿放弃法益保护的，或者行为人获得法益权利人的同意或承诺而处分其法益的，则因没有法益侵害而阻却构成要件或者阻却违法，从而充分体现了现代刑法对法益权利人放弃法益保护、同意或者承诺他人处分法益的意思自治的尊重。因此，不管我们是否认同以辩诉交易、监狱私营化、恢复性司法为翘楚的刑法私法化现象，我们可能都必须正视吸纳了私法核心观念与原则的罪刑法定原则与法益保护主义对刑法的私法化走向的主导。
