因此，在司法实践中，对诸如过失犯罪、未成年犯罪、轻微财产犯罪以及其他因邻里纠纷、婚姻家庭矛盾等激化引发的其他轻微犯罪，鉴于这些案件或者犯罪人主观恶性不大，或者法益侵害程度较轻，或者加害、被害双方具有密切的社会生活关系，犯罪的发生事出有因，甚至被害人还可能有相当过错，如果加害、被害双方经过自由与自愿的沟通、商谈与协调，能够达成以认罪、道歉、赔偿与谅解、宽恕为内容的和解协议，司法机关在刑法与刑事诉讼法允许的裁量空间范围内，根据和解结果酌情决定对案件进行非刑事化处理（包括非犯罪化、非刑罚化甚至非司法化）或者对被告人酌情从轻处罚，这样的宽宥处理不仅具有其合法性的支持，符合法治国家原则，而且确能重新恢复被犯罪破坏的社会关系，重建社区安宁与社会和谐。因此，对于这些轻罪案件，司法者不仅可以在加害与被害双方自愿达成刑事和解协议后予以确认，并据此对此等轻微犯罪酌情决定予以非刑事化处理或者酌情从轻处罚，而且应当在查清事实、明确是非、双方自愿的前提下积极地促成加害与被害双方达成刑事和解协议，并据此对案件予以非刑事化处理或者酌情从轻处罚。
但是，这样的刑事和解努力如果适用于重大刑事案件，显然违反构建和谐社会治国方略的要求。鉴于绝大多数依法罪该处死的犯罪往往是以故意杀人、抢劫杀人、绑架杀人、强奸杀人、爆炸杀人等恶性暴力犯罪为代表的致命性犯罪，这些犯罪发生后，如果加害人能够真诚地认罪悔罪、赔礼道歉并积极赔偿损失，被害人亲友可以行使宽恕的权利，宽恕加害人因其罪行而带来的精神创伤与物质损失，司法机关应当鼓励与认可被害人亲友的谅解与宽恕，甚至亦可以将其认定为酌情从轻处罚的一种情节，但这种宽恕绝不是亦无法代表被害人的宽恕。司法裁判既不能超越国民法律情感而放弃报应主义规制下的责任主义刑法对罪责刑相适应原则的要求，亦不能容许被害人的亲友假借被害人的名义行使宽恕的权利，甚至罔顾被害人生命被残害的恶性犯罪事实，无原则地接受加害人的金钱赔偿，并据此干涉国家刑罚权的行使。国家必须作为法秩序与社会整体特别是被害人的代表，对犯罪这一加害一被害事件做出规范的判断，并基于国家刑罚权的行使而对犯罪人予以定罪量刑，对犯罪人予以道义报应，对被害人恢复正义。强调这一点，绝不意味着否定司法引导民众改变“杀人偿命”的自然报应观念的神圣使命。法治国家的司法与立法一样，不仅“完全有能力谨慎地引导并逐渐培养人民的法律观”，而且亦应当“将存在于人民中间的法律观，作为有影响的和有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂”。[15]如何在尊重与超越国民基本法律情感之间来回穿梭，其实才真正考验着法律人的法律智慧与行动艺术。在道义报应观念仍然是国民的基本法律情感的当代语境下，只有既充分尊重又适当限缩道义报应要求的司法正义，才能真正促进社会和谐。另一方面，所谓死刑案件的刑事和解是否有助于促进社会和谐，不能仅仅以刑事案件个案解纷结果的“和谐”为判断依据。即使加害、被害双方出于自愿与真诚达成了和解协议，被害方或者其亲友确实谅解与宽恕了加害人的罪行，甚至积极要求司法机关对加害人网开一面从宽发落甚至不予追究，个案的纷争似乎已经了结，但这种个案的“和谐”未必一定能够促进社会的和谐。刑事审判作为行使国家刑罚权的公权力行为，固然应当重视个案裁判的案结事了，使诉讼两造息诉服判，更应当超越个案的和谐，追求社会的和谐。这是刑事审判作为国家与社会整体对犯罪的公共反应而非私力救济措施的必然要求。
四、死刑案件的刑事和解违反了罪刑法定原则
我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”一般认为，这是我国刑法关于罪刑法定原则的规定，但无疑是具有浓厚“中国特色”的。我国学者将这种“中国特色”概括为所谓“积极的罪刑法定”和“消极的罪刑法定”的二元统一，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。[16]但是，笔并不认为这种溢美之词是妥当的，相反地，《刑法》第3条确认的仅仅是一种充满了对司法的不信任倾向、刻意限制司法自由裁量权、要求司法严格依法定罪量刑、追求司法裁判的形式合法性（合乎成文刑法）即形式合理性的机械罪刑法定，同时亦反映了立法者由于智识的局限而对罪刑法定原则的价值、旨趣与机能的误解或者失察。笔者曾经通过对罪刑法定的演进历程的考察，对当代罪刑法定原则的机能变迁得出这样的结论：“如果说基于‘法无明文规定不为罪’的格言而禁止法外定罪、限制任意人罪的机能是以形式合理性为诉求的传统罪刑法定的题中应有之义，那么，根据刑罚法规实体正当原则的要求，如果刑罚法规处罚的行为缺乏实质的违法性或可罚性，即使其形式上该当刑罚法规规定的构成要件，亦不能以‘法有明文规定’为理由对之定罪，这就使现代罪刑法定原则必然地引申出‘法有明文规定也可能不为罪’的出罪正当化解释机能。”[17]这是对罪刑法定原则的规制国家刑罚权、保障国民人权的应然价值旨趣以及当代法治先进国家罪刑法定原则在司法适用中的法外人罪禁止机能与法内出罪正当化解释机能的理论解读。但是，“对罪刑法定原则的具有‘中国特色’的双向表述，在貌似全面地兼顾了刑法的法益保护和人权保障的双重机能的同时，却混淆了刑罚法规作为定罪量刑的规范依据所固有的法益保护机能与罪刑法定作为规范刑罚法规的制定与适用的根本准则所固有的人权保障机能的界限，将刑罚法规固有的法益保护机能不恰当地纳入罪刑法定原则的价值意蕴之中，扭曲了罪刑法定的本来价值意蕴与功能，淡化了罪刑法定对保障人权的功能的追求。因此，《刑法》第3条确认的罪刑法定在外在表述方式以及内在价值、旨趣、功能等方面，均与已经形成国际话语共识的现代罪刑法定原则有着重大的差异，彼此可以说是形似而实非、南辕而北辙。”[18]但是，中国的刑事司法必须区分实然与应然、中国与外国，而不能时空错位、语境错乱，错把应然的当作实然的、外国的当作中国的。也就是说，我国既然确立了因“积极的罪刑法定”与“消极的罪刑法定”的二元统一而具有浓厚“中国特色”的罪刑法定原则，并且被学界与实务界公认为我国刑法的根本原则，刑事司法对该原则即必须予以基本的尊重。无论是定罪还是量刑，除非可以根据立法目的、刑法文本的客观合理的意思以及刑法教义学原理，做出与法条字面含义不相一致的其他解释，否则都必须严格依照现行刑法的规定进行，而不能动辄抛开成文刑法及其基本原则另搞一套。
具体到刑事和解与罪刑法定的纠结，我们发现，与轻微犯罪的刑事和解可能面临因没有依法定罪而违反罪刑法定原则的指控不同（这非本文关注的问题，本文亦不认同这种指控），所谓死刑案件的刑事和解与罪刑法定原则的纠结，一般不会涉及是否依法定罪问题，而主要集中在是否依法量刑。《刑法》第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”根据这一规定，对犯罪分子适用“死缓”的条件与适用死刑立即执行的条件一样，都必须是“罪行极其严重”因而依法“应当判处死刑”，之所以判处“死缓”，是因为根据其所犯罪行的具体性质、情节、后果、社会危害程度以及行为人的主观恶性、悔罪表现，特别是“坚持少杀”的刑事政策等因素，认为还“不是必须立即执行死刑”。因此，如果依法罪该处死的犯罪分子在犯罪后真诚认罪悔罪、积极赔礼道歉、充分赔偿损失，确实获得了被害人方的谅解与宽恕，根据《刑法》第48条的规定，原本就可能存在酌情从轻判处死缓的法律空间。问题在于：虽然《刑法》第48条规定的死缓适用的实质条件因其过于概括、抽象甚至模糊得难以具体操作的特色而给司法留下了广阔的适用解释空间，但具有起码职业法律意识甚至一般生活常识的法律人，都不应幼稚到因此即将被告人的认罪、道歉、赔偿作为判断“不是必须立即执行”的唯一或者决定性标准。在死刑裁量这一高度复杂而精密的判断过程中，被告人的认罪、道歉、赔偿是且仅仅是判断是否符合“不是必须立即执行”的酌定量刑情节之一。如果象本文所列举的案例那样，罔顾罪行本身极其严重、情节特别恶劣、手段特别残忍的基本犯罪事实，在没有其他法定或者酌定从轻处罚情节的情况下，将被告人的认罪、道歉、赔偿作为判断“不是必须立即执行”的唯一或者决定性的标准，被告人认罪、道歉、赔偿的，即从轻判处死刑缓期执行，被告人不认罪、道歉特别是没有赔偿或者无力赔偿的，则判处死刑立即执行，显非《刑法》第48条规定的“不是必须立即执行”的客观合理的意思所在。如此“依法量刑”，直接违反了《刑法》第3条关于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的“积极罪刑法定”要求。
