但当时日本的立法者和学界实质上还未形成对宪法生存权等社会权利的真正认识。宪法草案在国会的讨论过程中，参与讨论的议员们，对于生存权的认识还只局限于强调国家的义务、扩张国家保护的范围等一般性命题，并未对其权利性的真正含义进行探讨。{5}（ P41）
（二） 社会保障制度的确立与初期的社会权理论
宪法草案还在国会讨论时，作为基本社会保障制度的《生活保护法》也进入了国会的立法程序。对于战后急需救济的失业者和贫困者来说，该法比生存权条款更有实际意义。该法的制定同样也是在占领当局的指示下进行的，著名的SCAPIN775备忘录[5]所阐述的占领当局对于日本建立尊重人权、民主化的生活保护制度的基本观点，成为日本战后生活保护制度发展的起点。1946年的《生活保护法》打破了救护法的传统，确立了作为国家责任的近代社会保障制度。相对于1926年制定的《救护法》， 该法在国家责任和无差别平等救助方面，具有了更多的法治要素。但是，该法对于接受保障的国民的法律地位仍未清晰界定。在国会的讨论中，政府方面仍从依职权保护的角度提出，只要根据各种途径可以申请或依靠有关机关依职权保护即可，对于个人是否可以对保护决定提出异议，仍然认为即使国家负有生活保护的责任，但国民只不过因此享有反射的利益，并无诉讼的请求权。这与战前的救贫思想一脉相传，在本质上无任何变化。{5}（P44）
占领当局通过备忘录的形式试图推动的日本社会保障领域的民主化改革，并没有真正贯彻到1946年的《生活保护法》中，因此该法在仅仅实施了3年半之后，在占领当局的压力下，日本政府制定了新的《生活保护法》。对于旧《生活保护法》未能实现的不服申诉制度、生活保护请求权的问题，新《生活保护法》 明确了接受生活保护是国民的权利，还专章规定了不服申诉制度，确立了对保护请求权的法律上的救济途径。在该法案的国会讨论中，议员们达成的共识是,该法案是宪法第25条生存权理念的制度化。根据该法的规定，符合《生活保护法》保护要件的个人根据该法的规定享有接受保护的请求权，并在不服保护决定的情况下，具有提起异议的权利。在已有具体立法的情况下，个人享有依据该法针对国家的生活保护请求权，认为国民只不过享有反射利益的理论，已不再符合制度事实。
尽管建立在宪法生存权理念基础上的立法确认了生活保护的请求权，但作为请求权依据的生存权在制度上，特别在宪法审查中还没有真正的关于其权利内容为何的解释，对于此项权利是否具有权利性，理论界也仍然纷争不断。理论界最初的探讨来自于我妻荣于1946年发表的《基本的人权》一文。该文奠基了日本最初的生存权理论。我妻荣在论文中创设了以魏玛宪法为蓝本的“生存权的基本权”范畴，区别于传统的“自由权的基本权”，他将宪法第25- 28条归类为“生存权的基本权”，明确其作为权利的性质。[10] 他认为“生存权的基本权”，其思想基础是将国家作为一个协同体，即国家和个人是内在地、有机地结合在一起，被确认和保障的基本人权应由国家积极照顾和国民积极努力相互协力来实现。但是在请求权的层面上，他采取的是“纲领性规定说”， 认为如果法院介入则会破坏责任内阁制，从而否定国会的最高机关性。他认为,当国家没有进行相关的立法和配置适当的措施时，国民并没有直接的请求权。
