针对这一诉请,宪法法院却认为,诉愿人主张基本法第11条是不对的,因为11条所规定的迁徙自由与“出国旅行的自由”没有关系。为支持这一判断,宪法法院使用了文义解释、历史解释和比较解释等方法,分述如下:
1. 文义解释
宪法法院认为,基本法第11条保护的是“在整个德国领域内”(in ganzen Bundesgebiet)的迁徙自由,其文字并不包含自由的出国旅行的权利。[3]这里宪法法院使用的是文义解释(Wortlautauslegung, 与“语法解释”grammatische Auslegung同义,且后者更常用)。
我们知道,文义解释是法律解释的起点,对法律条文的含义的确定要从对该条文的语言的通常用法的理解开始。但是,在法学方法论中,一般认为,文义解释所提供的只是一个重要的线索,无法给出最后的确定的规范含义。但是,如果文义非常明确,规范的解释者就必须受此明确文义的解释,其解释就不能溢出此文义所可能包含的范围。[4]“语言上的显而易见”为方法设定了边界。
在基本法第11条中,对于迁徙自由的范围的设定非常明确,也就是“在整个德国领域内”。这种表述具有单义性,从而为宪法解释设定了界限,无论怎样解释,都不能将“在……内”解释为包含外部。所以,出国旅行(ausreisen)无论如何都不属于基本法第11条规定的迁徙自由。
2. 历史解释
接下来,宪法法院转向基本法第11条第2款,并通过历史解释来加强论证。基本法第11条第2款规定的是迁徙自由的限制理由,也就是在那些条件下可以对迁徙自由进行限制。宪法法院指出:“在许多国家,也包括在自由民主的国家,出于国家安全的考虑,通过拒绝签发护照的方式来限制出国旅行的自由,也是通常的做法。而在德国,同样的规定从第一次世界大战以来一直存在,从未中断。我们无法认为,如果基本法的制定者希望通过基本法第11条来保护出国旅行的自由,他们会忽略历史上长期存在的这种出于国家安全考虑的限制理由。从而更可接受的是,基本法的制定者不想在第11条中保障出国旅行自由。”[5]
这里,宪法法院是想说明,从历史上来看,出于国家安全的考虑而限制出国旅游是通常的做法,而在基本法第11条第二款明确列举的多项限制迁徙自由的理由中,却没有“国家安全”这一内容。如果迁徙自由包含出国旅游的自由,那么,对迁徙自由的限制理由中就必然会包含“国家安全”这一内容。反推之,基本法的制定者没有在第11条第二款中列出“国家安全”这一理由,就说明这一条根本就是与出国旅行自由无关的。
历史解释可以有两个方向:一个是去研究待解释规范的发生史,也就是这个规范是如何制定出来的;另一个方向就是去研究对于同一个领域的问题,先前的规范是怎样的。在这里,宪法法院实际上在后一个方向上进行了分析,也就是通过考察历史上关于限制出国旅行的规定,得出这样的判断:“国家安全”是限制出国旅行自由的重要理由。通过与基本法11条第2款的文字比较,可以看出其中并无“国家安全”的字眼。[6]鉴于立法者不会忽略如此明显的历史,可靠的结论只能是:基本法第11条是与出国旅行自由无关的,基本法上的迁徙自由仅仅是指在国内的迁徙自由。
(二)一般行为自由作为“兜底基本权利”
既然出国旅行自由不属于迁徙自由的保护范围,那么是否在基本法下就没有哪个基本权利条款可以对其提供保护呢?宪法法院认为,出国旅行自由可以作为基本法第2条第1款规定的“一般行为自由”的外延而得到基本权利层次的保护。
为说明问题,将基本法第2条第1款援引如下:
第2条(1)人人享有人格自由发展的权利,只要其不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则。
从字面上看,这一条款绝无直接涉及出国旅行自由的文字,从而通过文义解释根本无法得出宪法法院的观点。而这一条款使用的概念极其模糊,其确切含义为何,必须借助文义解释之外的方法来确定。
在这个条款中,第一个核心概念是“人格的自由发展”。在艾尔弗斯案之前,关于“人格的自由发展”的范围并不清楚。对这一概念,是应该广泛地理解为“人做各种行为的自由”,还是应该做最低标准的理解,也就是指那些作为“人格的核心领域的自由”,没有这些自由,作为精神性、伦理性的个人就完全无法得以展示。在艾尔弗斯案中,宪法法院将“人格的自由发展”做了非常宽泛的解释,将其解释为“一般行为自由”(allgemeine Handlungsfreiheit)和“兜底基本权利”(Auffangsgrundrecht),一方面为本案的“出国旅行自由”找到了基本权利上的依据,另一方面,也使得基本法下的基本权利保护成为一个严密无漏洞的(Lückenlos)严密体系。在这一问题上,宪法法院采用了体系解释的方法。