另一种观点认为：发回重审案件不可以加刑。认为发回重审案件加重被告人的刑罚是变相加刑，动摇了上诉不加刑原则的根基。如樊崇义教授就认为若发回重审加重刑罚，此时第一审法院若对被告人加刑，按诉讼法的规定并不违法。但这种情况与那种明显的违法重审，对上诉不加刑的损害结果是相同的。“任何变相加刑的做法，都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人上诉权的不敢行使和二审终审制的落空，结果不是有弊无利，至少也是弊大于利。”[3]
笔者比较认同第二种观点，对事实不清，证据不足发回重审的案件不能加刑。理由主要有以下四点：
1.上诉不加刑原则的价值蕴含着不能加刑的逻辑。上诉不加刑原则是刑事二审程序中的特许原则，是法律赋予被告人的一项重要权利，被称为保障被告人上诉权的基石。起源于西方现代刑事诉讼的上诉不加刑是为了保障人权而诞生的。古代欧洲罗马共和国时期由于迷信神示证据，奉行“一事不再理”原则，没有上诉制度。中世纪的欧洲由于对君权的畏惧，一般也是一审终审。资产阶级革命胜利之后，西方各国为保护被告人权利，继续实行“一事不再理”原则。但是一次判决有可能出现错误，损害被告人的利益，因此必须对“一事不再理”原则有所突破，设立上诉制度予以救济。然而这种救济程序必然破坏法律的稳定性，并可能剥夺因“一事不再理”原则而获得的既得利益，为了调和上诉制度带来的法律的稳定性和真实性的冲突和摩擦，并彻底落实人权保障至上理念，上诉不加刑制度即应运而生。[4]由此可以看出，上诉不加刑原则完全是为被告人利益而设立的，不能让被告人行使一项法律赋予的权利反而承担不利的后果。因此，由被告人上诉后发回重审的案件，从保护被告人利益角度出发，不能加刑。
2.从法律的公平精神看，不能加刑。如果发回重审后对被告人加刑，会导致同案不同刑的不公平现象。根据我国刑诉法规定，事实不清、证据不足的有两种处理情况，一是直接改判，一是发回重审，在此法官有绝对的选择权。直接改判的受上诉不加刑原则的制约，发回重审的案件不受上诉不加刑原则的制约，就导致同样的案件仅仅因为法官的处理决定不同，有的不加刑，有的加刑两种截然不同的结果，这不仅对被告人不公平，而且会破坏司法稳定性和权威性。而且，被告人上诉后被法院发回重审，本身就可能会带来超期羁押等不利后果，如果还要承受加刑的后果，对被告人来说是极不公平的，也会打击其行使上诉权利的积极性。
