因此，论及刑事证明标准的主观性问题，与笔者前面所述的“无裁判，无证明”、“我国刑事证明及证明标准问题只存在于法庭审判阶段”恰好形成呼应，法官才是检察机关证明其指控的犯罪构成事实是否存在的最终裁判者。“法官的内心确信这一主观方面对于进行最终事实认定的标准来说同样是至关紧要的。它显示了法官在事实认定中的崇高地位和重大责任，同时也提出了严峻的要求。”[24]在审理刑事案件特别是死刑案件中，法院（法官）必须严把证明标准这条底线，对经审理后发现事实不清、证据不足，不能做到排除合理怀疑得出唯一结论的，坚决不予判处死刑或者核准死刑，以防止冤假错案的发生。
然而，在我国现行刑事诉讼的超职权主义模式下，除法庭审判阶段裁判被告人成立犯罪时检察机关需要向法院证明外，侦查机关、检察机关及其办案人员实施的所有诉讼行为，包括收集、审查判断证据的活动，是不受法院裁判和制约的，审判前阶段缺乏过滤机制，无法阻止事实证据方面存在较大问题的案件集中涌入法院开庭审判，对于检察机关提起公诉的案件，法院百分之百都应当受理，“所有问题都一个人扛”。而现实中高得不能再高的定罪率足以表明我国刑事诉讼中法院（法官）切实执行证明标准的艰难。我国司法实践中存在一种较为普遍的做法，即当被告方主张被告人口供等证据不具合法性并请求法庭予以排除时，法庭不是直接确认该证据为非法证据并予排除，却在量刑时作为从宽处罚的情节考虑并作出有罪判决，这实际上是将疑案当成留有余地不判处死刑立即执行的案件降格处理。[25]疑案是指对指控的犯罪事实存在特别是被告人实施了犯罪行为还存在疑点未排除的案件，根据刑事诉讼法规定的疑罪从无原则应当宣告无罪，而后者是定罪事实清楚，定罪证据确实、充分但影响量刑事实的证据存有疑问的案件。也就是说，留有余地判处死缓案件的前提是被告人的犯罪事实是清楚的，证明被告人犯罪事实的证据是确实、充分的。在一些地方，经协调后的案件，即使事实不清、证据不足，法院也不宣告无罪，而是按“疑罪从轻”的“稳妥”做法，留有余地降格判处。这种做法固然从防止错杀的角度有一定意义，却难以从根本上避免因采纳非法证据、存疑证据而导致冤错案件的发生，赵作海案（此案一审法院曾指出案件存在包括不能确定被害人身份在内的五大疑点）、佘祥林案再为典型不过。法院囿于种种现实条件所限，这样判处避免了更大差错和无可挽回的后果，实乃无奈之举，但这种做法的后果是避免了错杀，却必然导致错判，一旦发生错判，同样会严重侵害公民的合法权益，给党和人民造成难以弥补的损失。[26]正是基于最大限度上预防和减少冤错案件发生的需要，《办理死刑案件证据规定》曾专门对留有余地不判处死刑立即执行案件作出规定，以作为对死刑案件证明标准的补充和强化。后因有不同意见，文件最终未作此规定。不过，2007年两高两部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第35条对此已明确规定了“定罪的证据确实、充分，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地”。笔者认为，正确理解和执行此规定，无论对刑事证明理论还是刑事审判实务，均意义重大。澄清疑案与留有余地不判处死刑立即执行案件的重大区别，必将促使法官坚持证据裁判原则，遵循排除一切合理怀疑的高标准认定犯罪事实（包括适用死刑的事实），真正贯彻疑罪从无原则，做到杀者不疑，疑者不杀。
笔者曾建议对于可能判处死刑的案件实行陪审制审理，由陪审团负责事实认定，由法官负责法律适用及量刑，从而减轻法官在审理死刑案件中认定事实的巨大压力，并最大限度上预防和减少冤错案件的发生。[27]但此建议在我国相当长一段时期内恐无望实现。根据以上对我国刑事证明标准的分析，为了使证明标准真正成为防止冤错案件发生的一道防护堤，笔者提出一个相对可行的方案：借鉴德国刑事诉讼中的中间程序，[28]在我国刑事诉讼法修改时设置一个预审程序，对检察机关决定提起公诉的案件送交法院后，由法院对案件的证据进行审查，法院不仅仅是对单个证据的证据资格进行审查，还要对案件的事实和证据进行总体判断，对事实证据存在明显问题的（如定罪证据不足明显不能达到法定的证明标准），就应当作出否定的评价，裁定终止诉讼，不再进入开庭审判程序。
众所周知，我国刑事诉讼法关于证据的规定多为宣言性的禁止性规定，但对于侦查机关、检察机关违反法律规定收集、审查判断证据并无任何制裁性措施，即使到了审判阶段，法院也不能根据刑事诉讼法对侦查机关违法收集的证据进行排除。《办理死刑案件证据规定》不仅规定了具体化的证明标准，还明确规定了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。如，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有制作笔录，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法方法取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言；作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出其业务范围的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等等，均不能作为定案的根据。同时施行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》还设置了对证据合法性审查的专门程序，甚至还规定了以非法方法取得的物证、书证由法院裁量排除的规则。这两个文件为法院对侦查机关、检察机关的收集、审查判断证据活动进行裁判和制裁（排除）搭建了平台，也使法院得以通过审判活动中对证据的认定和处理来制约、引导侦查机关、检察机关正确地依法收集、审查判断证据，从而为真正执行作出有罪认定所应遵循的“事实清楚，证据确实、充分”证明标准提供了制度上的保障。而这一切都是在我国刑事诉讼的现实模式没有改变的情况下所达成的，正是从这个意义上，可以说制定发布这两个文件是健全完善我国刑事诉讼证据制度的革命性突破。
