那么,究竟应该如何解决行政调查的定性问题呢?事实上,“中国大陆行政法学界普遍认为行政检查是一种可独立存在的行政行为。”{5}本文认为,应该将行政调查视作独立的行政行为,再针对不同类型的行政调查分别加以规制。
第一,行政调查是一种独立的行政行为。这里有两个要点:一是,行政调查在本质上是运用行政权力搜集、获取信息的行为,属于行政行为,这里的“行政行为”是从宽泛角度理解的,具有行政行为的主体是行政主体、行政行为的作出是为了实现行政目的、行政行为是行政主体的职权行为、行政行为以公法为法律依据的四个基本特点。二是,行政调查是独立的行政行为,兼具实体和程序的双重意义,其对公民权利可能产生的侵害,既涉及实体权利义务也涉及程序权利义务,完全有必要将其确立为一类独立的行政行为,并对其加以实体和程序的全面的法律规制。第二,行政调查的性质因不同类型而不同,不能一概而论。并非所有的行政调查都不对调查相对方的权利义务产生直接影响;并非所有的行政调查都只影响调查相对方的程序权利义务,只产生行政程序法律关系;并非所有的行政调查都是具体行政行为的一个程序、一个阶段,都不具有独立性。关键在于,无论行政调查属于那种类型,根据什么样的标准而具有什么样的性质,对于行政调查的法律规制必须是全面的,以此来防范并救济行政调查对于公民权利可能产生的侵害。这是所有关于行政调查的研究必须坚持的最基本的观点和最终极的目标。
【作者简介】
汤俪瑾,中科大人文学院讲师,中国政法大学法学院博士研究生,主要研究方向为行政法学。
【注释】日本的国势调查,如政府对全国人口实施的人口普查,是各项统计调查的基础,而且是拟定各种中、长期行政计划书时不可欠缺的资料。参见刘宗德.日本行政调查制度之研究.政大法学评,1994,(52).
很多学者将这种划分标准定性为以行政调查的强制性为依据。本文认为,行政调查是行政机关的权力性活动,而权力性又常常伴随着,甚至代表着强制性。实际上,在很多情况下,法律、法规虽然规定了调查是行政机关的权力、相对人的义务,但是,并没有任何强制性的手段担保这种权力与义务的实现。因此,以行政调查的实效担保手段为依据的划分,是具有十分重要的法律意义的。但是,如果将之定性为行政调查的强制性,并不十分准确而且容易导致对于行政调查权力性的质疑,所以,本文采用行政调查的实效担保手段的说法。
有学者认为,强制调查中还有一种复合强制调查,指对拒绝接受调查者,原则上仅得科以刑罚制裁而为间接强制,但于人身保护目的而有紧急必要时,亦得强行进入检查,故兼具即时强制性质,最常见于“二重效果规制行政”,如公害行政、消防行政、食品卫生行政等。该学说由日本学者兼子仁教授首创,并得到了其他日本学者的接受及后来法院判例的承认。我国台湾学者和大陆部分学者也都认可“复合强制调查”的存在。参见长野秀辛、川崎政司.行政法がわた力、つ.法学书院,2002:183.转引自刘宗德日本行政调查制度之研究.政大法学评论,1994,(52).