“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”,为什么是反人性的?因为“情者,性之端”,“民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量”,[29]一个社会普遍认同的常理、常情,自然是人性基本需求在该社会的直接反映。[30] “合情合理不合‘法’的,要依‘法’办”这个口号,显然是把法律直接置于了人性的对立面[31]。
3. “法律人”的特殊利益
为什么传统法学理论中会存在这么多从根本上反科学、反人民、反法治、反人性内容?答案正如贺卫方教授所言,“毋庸讳言,这些观念代表着一定的利益,法律职业本身能够形成一个强有力的群体,一定跟这个群体的利益有密切关联的”。[32]
那么,是什么利益驱使法律人这个群体站到了民主的对立面呢?在分析法律人群体特殊的社会地位之后,托克维尔做出如下回答:“法律人在研究法律当中获得的专门知识,使他们在社会中独辟一个行业,在知识界中形成一个特权阶级”,“因此,在法学家的心灵深处,隐藏着贵族的部分兴趣和本性”。正是因为法律人在习惯和爱好上属于贵族,所以总是“不断设法按照非民主所固有的倾向,以非民主所具有的手段去领导政府”;这种本性不仅使“他们也和贵族一样,对群众的行动极为反感,对民治的政府心怀蔑视”,同时也“使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感”。[33]
如果说力图通过排斥民众参与司法的职业化来消除司法不公近似痴人说梦的话,那么期翼通过“司法独立”、“司法职业化”来克服这些源于法律人“心灵深处”,由法律人的“本性”所决定的法学理念中反民主倾向,简直就是与虎谋皮了![34]也许正是因为如此,面对“谬误好似无边的烟海”的法学理论,贝卡利亚才发出了这样的感叹:“生活在一个法律不是一门(由法律人才懂的)[35]学识的国家,该多么幸福啊!”[36]
4. 出路:
现代社会的复杂性,决定了调整现代法律的复杂性;现代法律的复杂性,又决定了以下二个基本事实:(1)以法律为对象的法学必然是一个不可普及的科学;(2)没有具有高度专业素养的法律人就无法在技术层面上保证法律系统的正常运行。在这种背景下,如何在提高法律人的专业素质以保证司法体系正常运行的同时,遏制法学理论中反民主因素的负面影响,就成了如何从观念上确保司法公正的核心。综观古今中外的法治发展史,正确的选择恐怕只有一个:司法职业化与司法民主化的结合,以司法民主来来促进司法职业化。限于篇幅,笔者只谈以下两点。
1. 只有司法民主才可能遏制法律人阶层“蔑视民众”的反民主倾向
为什么司法职业化必须与司法民主化相结合?首先是因为只有司法民主化才可能遏制法律人阶层“蔑视民众”的倾向,只有克服了司法人员蔑视民众的倾向,现代司法公正的目的 —— 普通公民的自由才可能得到保障。
伟大的启蒙思想家孟德斯鸠曾经这样论述过司法民主与公民自由的关系:“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由,就必须建立一种政府,在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民”[37];在这种国家中,司法权“应由选自人民阶层中的人员,在每年一定的时间内,依照法律规定的方式来行使”;[38] “法官还应与被告人处于同等的地位,或是说,法官应该是被告人的同辈,这样,被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里”;[39]“这样,人人畏惧的司法权,既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有,就仿佛看不见、不存在了。法官不经常出现在人们的眼前;人们所畏惧的是官职,而不是官吏了”[40]。