（二）获得营业资格是使营业主体具有营业能力
无论是以自由方式取得、还是通过行业从业资格认定取得，或者是完成营业登记取得的营业资格，其目的意义不在于仅仅使特定民事主体获得某种法律地位或特定身份，而在于使其具有营业能力。所谓营业能力即特定民事主体因其自由或依法取得营业资格而成为营业主体，得自由地、独立地选择特定营业领域或某一营业事项为其主业，进行以营业事务决策、营业财产管理、营业外部交易为主要内容的经营性活动之权能的概称。营业能力的内容包括营业主体之营业意思的自治能力、营业事项的选择能力、营业事务的决策能力、营业财产的管理与营运能力、营业交易的参入与权利处分能力、对营业后果的责任能力等多个方面。
营业能力按其主体所享有实际权能的范围和是否受法律限制的不同，可分为一般营业能力和特殊营业能力。一般营业能力即主体得自由地、独立地选择任何法律不禁止或限制的特定营业领域或某一营业事项为其主业而进行营业之权能的概称。特殊营业能力即主体基于法律的限制或禁止、经营业行政许可取得并经营业登记确定、只能在其登记的特定营业领域或某一营业事项范围内进行营业之权能的概称，在许可主义的营业登记制度范式下，营业主体的营业能力大多为特殊营业能力。[26]
以企业的营业登记为例，企业营业登记包括企业的开业登记和企业的营业事项登记。其中开业登记即成立登记，是指企业在具备企业设立条件的情况下，由申请人申请取得法定的营业主体资格并具备独立从事生产经营能力的登记行为。企业开业登记实质上包括企业的主体资格登记和企业的营业资格登记两个方面。其中企业的主体资格登记是前提，企业的营业资格登记则是在企业取得主体资格之后对其从事生产经营的能力所进行的确认和公示。对于企业的主体资格和营业能力的登记，目前世界上有“统一主义”与“分离主义”两种立法与制度例。[27]所谓“统一主义”即企业在开业登记时，登记机关对企业的主体资格和营业能力进行一并登记，表现在形式上则为企业主体资格证书与企业营业资格证书（执照）合为一体，在程序上也不严格区别企业主体资格与营业能力，从而将企业营业执照视为企业取得主体资格和营业权能的凭证。所谓“分离主义”，即把企业之主体资格与营业能力进行分别登记，在此种登记范式下，企业主体资格的取得并不当然使其具有营业能力，而企业营业能力、资格的限制或丧失，并不必然使其主体资格丧失，惟其主体资格被消灭才能使企业绝对地丧失营业能力，因此，表现在形式上则是企业的主体资格证书和营业资格证书（执照）的分离，登记程序上则实行企业的主体资格和企业的营业能力的分别审查和公示。我国目前采用的是“统一主义”的立法例与制度例，在实践中存在一系列问题。如在企业营业能力受到限制或丧失的情况下，企业能否以其法定主体资格继续承担法律责任，企业登记机关与法院则处于两难境地。笔者同意有些学者的看法，即在未来企业登记法的修改中，把企业设立登记中的“统一主义”改为“分离主义”立法模式，以解决企业法律实践中出现的主体资格与营业能力的冲突与尴尬境况。
四、营业主体之营业能力的限制
（一）营业主体之营业能力限制的界定
营业主体之营业能力的限制系指基于一定法定事实的发生而使特定营业主体之营业资格被剥夺或其营业权能部分丧失之法律事实状态。产生营业主体之营业能力被限制情形的原因事实有：（1）因不法或不当营业行为而被国家行政机关科以营业行政处罚，而使其营业资格被剥夺或其营业权能部分丧失。在我国，特定营业主体资格的取得，是其开展营业的前提性条件，主体没有营业资格就不可步入营业领域的门槛。目前，又由于我国绝大多数营业主体资格特别是企业之营业资格的取得尚以行政许可为本位，国家行政机关在认定或授予企业营业资格、划定企业的营业范围、审查企业的营业能力、执行企业的营业财产、吊销企业的营业执照等方面享有以审查、批准、决定、许可、撤销、强制执行等一系列决定性权力，特别在有关营业行政处罚方面，就更为明显。如我国有关企业设立、工商登记、行政处罚方面的法律或行政法规就规定，营业主体有不法或不当营业行为之情形，行政机关可科以下列营业行政处罚：营业资格的限制或剥夺，如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等；营业能力的限制，如责令停产停业等；营业财产的强制执行或没收，如罚款，没收违法所得、没收非法财物；等等。而这些营业行政处罚，在本质上均与企业营业权能的限制与剥夺有关。[28]（2）一定的法律事件的产生。如对个体型营业主体而言，其被宣告为无行为能力人或限制行为能力人，其营业能力当然被限制。（3）特殊法律关系的产生。如某自然人由于被吸纳为国家公职人员，其营业能力就当然被限制。（4）其他法律规定的法律事实的产生。
