在司法实践中，原理与经验的关系是复杂的，一方面，正如歌德所说“理论是灰色的，唯生命之树常青”，经验永远比原理更有生命力，并成为推动理论发展的源泉和动力；在法律发展的历史上，原理滞后于经验、甚至成为实践创新的障碍的情况屡见不鲜。另一方面，经验又必须受到规则、制度、原理的指导和制约。缺少理论的指导和制约，经验可能会是盲目的、甚至走向歧途。理论的作用在于及时将成熟或成功的经验总结提升为制度或原理，并以此对实践经验以指导、规范和制约。一些国家法律实践中的经验及其抽象形成的原理，具有相对的普适性，在一定程度上可以为其他国家或地区所借鉴；某些具有前瞻性和建构性的原理，则可能会成为改革的契机，使既有的经验得以更新。然而，由于法律本质上是一种“地方性知识”，实际上不可能存在绝对普适性的经验、原理和颠扑不破的规律，普遍原理也需要经验的验证或转化为实践，而不宜简单复制和照搬他人的经验模式。正因为如此，我国的法治发展根本上只能依赖于自身的经验积累、总结、反思，最终向理论升华并落实于制度建构。总之，无论是经验还是理论，都需要具有科学性与合理性，并以实践效果作为检验；同时二者都需要保持相对独立的特质、功能和价值，既不相互僭越和替代，也不应孤芳自赏。不可否认，在法律实践中最令人困惑的问题就在于，当经验与原理之间发生抵牾时，如何把握和辨析实践的方向和发展趋势，对经验进行价值评价和去芜存菁；如何看待现代法治原理及西方国家的经验与本土经验之间的关系，以理性引导经验。毫无疑问，这种答案以及达至答案的过程绝非仅依逻辑推理和普适性规律即可控制的，法律发展的历史就是经验与原理互动的过程，其中充满了弯路、挫折甚至失败。但显然，一般而言，评价经验的依据或标准不可能是原理，而只能是事实，即社会效果和公共评价。
本文以下将从诉讼调解的发展过程切入，以当代世界各国和中国诉讼调解实践和法学原理的发展为例，说明经验与原理之间的复杂关系。
二、调解的正当性
司法是现代法治的支柱之一，而诉讼曾被视为现代社会纠纷解决和实现正义的主要甚至唯一途径。于是，调解等非诉讼方式，以及诉讼中调解与判决的关系，顺理成章地被视为现代与传统、法律与非法律方式、乃至西方与东方文化的分水岭。1950年代以后，当替代性纠纷解决机制[ADR]开始在西方国家普及和发展之际，始终伴随着对调解与和解的正当性，[8]即是否会对法治带来危机、是否会影响诉讼或纠纷解决的公正等不绝于耳的质疑。这些质疑影响过调解的发展，但最终并没有阻挡住全球调解趋势的到来。
以美国为例。1980年代，被称为美国ADR发展中的“警戒期”，当时有一些著名的法学家对蓬勃发展的ADR提出了质疑。其代表人物美国耶鲁大学教授欧文·费斯[O. M. Fiss]1984年发表的“反对和解”一文，[9]站在传统法治主义捍卫者的立场，坚决地反对各种形式的和解。认为和解是对审判制度的一种冲击，只能达到一种二流正义，是一种妥协方式“既不应当鼓励、也不应当称赞。”费斯教授断定由于当事人双方力量不平衡，作为和解基础的合意经常是被强迫的，而且和解缺乏法律依据和司法审查，因此和解的正当性值得怀疑。同时，他坚持诉讼中心主义，认为审判的价值不仅仅在于解决私人的纠纷，更重要的是通过解释法律来实现法律自身的价值。由于和解剥夺了司法发现事实和进行法律解释及法律处理的机会，虽然解决了纠纷，却不一定能够实现正义，甚至可能会破坏一些公共价值和法治的制度安排。
不可否认，在费斯教授对和解的激烈批判中存在许多有价值的观点，提出的警戒也不乏合理之处，但由于其固守传统法学的价值观，一方面过高估计司法能力和诉讼功能，完全忽略了社会需求和司法诉讼自身的局限性；另一方面，仅从逻辑推断来判断和解的作用和价值，片面夸大其弊端及危害，有意识地贬低调解给社会、法治和司法制度可能带来的积极作用。由于这些危言耸听的批判及其预见与此后和解及ADR发展的主流趋势和结果大相径庭，事实和实践已充分证明了其理论的褊狭。
与此同时，一些法学、社会学和其他学科的研究者通过经验性研究发现，调解与和解不仅在纠纷解决中的作用越来越大，而且普遍得到当事人和法官的认同。著名法社会学家和比较法学家格兰特[Galanter]教授先后发表三篇与调解有关的论文：《“和解法官、而不是审判法官”：美国的司法调解》，[10]《民事诉讼中法官调解的出现》[11]以1980年代美国法院民事诉讼中调解与和解的快速增长为起点，通过定量分析、调研访谈等经验实证研究方法，客观地描述了法官对调解的认识及和解促进行为，分析揭示了和解运动发展的社会背景和制度原因，并预测了其发展趋势。格兰特教授指出，在今天美国的民事诉讼中，协商与诉讼已不再是两种截然分明的程序，而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中，将其称之为诉讼和解[Litigatiation]或许更为贴切。传统普通法是反对妥协的，但是今天，大多数诉诸法院的纠纷却并非是由法院判决解决的。“在法律的阴影下谈判”成为美国法院解决民事案件的主导手段，只有不到10%的案件以判决结案。典型的和解谈判应该是由当事人自己协商，但是目前在很多情况下，协商是在法官的鼓励、中介斡旋或积极调解下实现的。大多数美国法官至少在他们处理的某些案件中，在某种程度上参与了协商和解的过程；而这已经成为司法工作中值得期待、甚至是备受推崇的特点。
