所以,仅基于纯粹的竞争法则,我们无法对各国在商标平行进口问题上的不同态度做合理解释。就实践看,商标权国际穷竭原则的采纳与否,两态度同时存在。究其根源,商标平行进口的合法性判断,本质上不是交易公平问题,而是贸易政策的选择问题。正如此,Trips第6条才把选择权交给各国。美国国会匆忙通过《关税法》第526节而直接的否定了平行进口的合法性,其基础并不在于商标权的什么法理,而是完全基于国家贸易政策的考虑。[2]所以,平行进口是否被允许,无法把正当性基础建立在商标权本身的属性分析上,必须回归到国际贸易领域,考虑贸易政策的选择。采纳商标权的国际用尽原则,消费者会获得更加大的实惠,但是某国的选择并不只是考虑消费者。事实上,构成不正当竞争而禁止平行进口行为的那些论证,无法当然地成为该国一般性禁止平行进口的充分理由。欧盟对于商标权的用尽问题在统一市场内外做不同处理即是最典型的证明。而欧盟法院于1997年在Mag Instrument Incv.California Trading Company Norway一案中也明确裁定,自由贸易联盟成员可以自由选择是否使用国际用尽。这些结论,显然不只是建立在不公平竞争判断基础之上的。针对有关纠纷,法院首先考虑的是贸易政策是如何规定的,然后在根据其他法律的具体规定进行裁决。
(二)个案裁判与国际贸易政策的关系
贸易政策,可以表现在贸易法中,也可以存在于法官的意识中。不过,前者并不总是存在。所以,除非有关国际贸易法有明确规定,法官对个案的裁决必须建立在其他有关法律的具体规定上,如竞争法、商标法。不过,这种裁判理由的表达方式给我们带来理解上的困惑,几乎诱导我们直接从商标权本身的属性而不是从贸易政策上去反思法官的意图。所以,我们应当正确对待个案,拨开裁判依据的表面,进入法官对待本问题的贸易政策判断以及相关意识场景。商标平行进口行为的合法性,需要由法院进行个案裁判。但我们应认识到,个案裁判并不都能表征该国的国际贸易政策。
首先,法院裁决的效力仅针对个案。特定案件的判决对具体平行进口行为的否定,并不意味着对其他所有平行进口人行为的否定。美国联邦最高法院的判决规定,权利人可以依据关税法以及商标法要求法院在海关没有禁止平行进口的情况下,采取行动,或禁止国内销售,或去除商标,并且要求赔偿。该判决只能够针对该特定人,并不产生之外的其他效力。[3]事实上,法律也并不禁止所有的平行进口,《关税法》第526条(c)规定了排除适用的三种例外:当外国商标与美国商标属于同一个主体所有,或者外国商标所有权人与美国商标所有权人系母子公司关系,或由同一个主体控制或所有,当产品为外国所制造并且所贴商标是在美国商标所有权人的授权下获得的。