三、“保护伞条款”：中国之对策建议
在中国对外签订的一些双边投资条约中，也包括“保护伞条款”。无疑，围绕此类条款的争议，反映了南北国家之间的利益冲突。一些西方人士也直言不讳地承认，“保护伞条款”加入国际投资条约，本身就对外国投资者有利，更何况在晚近的国际投资法律实践中，诸多国际仲裁庭对该条款的适用又作了宽泛的解释。[18]鉴此，对作为投资东道国的中国而言，最优的选择当然是在今后对外缔结的双边投资条约中不再订入“保护伞条款”。
然而，即便双边投资条约把“保护伞条款”排除在外，外国投资者仍有可能利用条约中的其他有关规定，将与东道国政府间的任何投资合同争端，引入此类条约规定的争端解决机制，从而达到“殊途同归”的效果。
对于可提交双边投资条约之争端解决机制管辖的争端，有的不加限制地采用以下措词，诸如“与投资有关的一切争端”（如2006年中国与印度间条约第9条第1款）、“就投资产生的任何争端”（如2002年中国与波黑间条约第8条第1款）以及“就投资产生的争端”（如1993年中国与斯洛文尼亚间条约第8条第1款）。对于此类规定的理解，学界及判例的意见并非一致。SGS v．Pakistan案裁决认为，巴、瑞双边投资条约第9条第1款中“与投资有关的争端”仅指东道国政府违反该条约某一实体条款的争端，而不包括东道国政府与外国投资者之间的其他投资争端（含“纯合同请求”）。这种解释也得到有些学者的认同，“将管辖条款与同一条约中的实体规则相分离，是一件危险的事情，其可能意味着依条约设立的仲裁庭有管辖权，却需要在凭空中作出裁决”。[19]然而，有更多的学者反对该观点，他们认为，按照约文的“通常意义”，上述含义宽泛的措词意味着双边投资条约中的争端解决机制也可以管辖东道国政府与外国投资者间发生的并未违反该条约实体规定的那些投资争端，包括外国投资者的“纯合同请求”。[20]现行的国际仲裁裁决似也支持后一种观点。[21]由此可见，中国对外缔结的一些双边投资条约包括的这种宽泛措词，可能会被一些国际仲裁庭解释为，即使其中没有“保护伞条款”，但该条约规定的争端解决机制仍可据此管辖外国投资者的“纯合同请求”。
相反，也有一些中国对外签订的双边投资条约规定，只有“与本协定义务有关的投资争端”，才能提交该条约规定的争端解决机制，如1992年中国与希腊间条约第10条第1款的规定。依此类条款，对于东道国政府违反与外国投资者之间合同的行为，只有同时违反了双边投资条约有关实体条款的情形下，才受条约中争端解决机制的管辖；换言之，“纯合同请求”不能诉诸条约规定的争端解决机制。
鉴此，在未来我国对外缔结的双边投资条约中，对于此类条约之争端解决机制的管辖对象，应限定为“与本协定义务有关的投资争端”，而避免采用“与投资有关的一切争端”、“就投资产生的任何争端”以及“就投资产生的争端”等宽泛措词。在经合组织于1995年至1998年谈判《多边投资协定》的过程中，该协定草案第5条曾首先规定，其争端解决机制管辖产生于该协定本身的争端；然后又规定，该协定争端解决机制也管辖产生于经东道国批准的投资的争端以及东道国与外国投资者间协议项下的争端。但后一规定遭到发展中国家的强烈反对，认为其不适当地扩大了该协定争端解决机制的适用范围。[22]
今后，如果基于整体上妥协的需要，我国不得不在双边投资条约中规定“保护伞条款”的，为了减轻我国所承担的义务，在国际仲裁实践中，应力争将此类条款的适用范围解释为只针对东道国政府干预“国家合同”性质的行为。然而，这样的合理抗辩并不一定为所有的国际仲裁庭所接受。因此，在缔约时，我国最好将该项限制明文写入“保护伞条款”。应该说，此举对我国解决投资合同争端有着重要的意义。目前，在基础设施建设、自然资源开发、公用事业服务提供等领域，我国政府部门通常不会直接与外国投资者签订特许协议等合同。因此，我国政府干预“国家合同”性质的行为已很罕见。然而，大量的国际投资合同是由一些带有管理职能的公司与外国投资者订立的，违反此类合同的争端时常出现。例如，20世纪90年代末和本世纪开初，因电力产能过剩，全国不少地方的电力公司（电力局）调整与外商投资电厂在原合同中约定的电价，从而引发了大量的争端。[23]从国际仲裁实践来看，许多仲裁庭把此类带有管理职能的公司视为东道国政府的“工具”，从而确定其为投资争端的适格“政府方”。[24]实际上，此类东道国公司与外国投资者发生的争端通常属于像“商人”那样违反“商事合同”的情形；而一旦将违反“商事合同”性质的行为排除在“保护伞条款”的适用范围之外，那么，只要该行为没有同时违反我国与投资者母国间双边投资条约中的其他实体条款，这些带有管理职能的公司与外国投资者发生的投资合同争端，就无需交由条约规定的国际仲裁机制解决。
