四、“预交罚金”：
保证将来之债的保证金
保证金是双方当事人商定的在债务履行前，一方当事人将一定数额的款项预先支付给另一方，债务履行后，保证金收回或抵消债务：债务没有履行，保证金应当返还或者从违约损害赔偿责任中扣除。现行法中并没有保证金制度的规定，只有类似的定金制度。《民法通则》第89条第三项规定，“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金：接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》第89条也规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”可见，保证金与定金的区别在于是否适用“定金罚则”。保证金约定不适用“定金罚则”，而定金约定则适用“定金罚则”。根据“私法自治”的原则，双方当事人自愿排除“定金罚则”的适用并不违反法律的强制性规定，也不违反公序良俗，其合意当然具有债的效力。王利明教授多次指出，物权法制定之后，明确了“物权法定”原则，习惯法意义上的物权形式（诸如典权）将不再产生物权的对世性效力，但是仍然可以产生债权对人性效力。因此，我们认为，即使在贯彻严格“物权法定”的物权法实施之后，作为习惯法意义上的担保形式——保证金制度仍然可以产生债的效力。而这一点对于弱势意义上之公法之债的担保并不会产生影响。因为即使保证金制度是法定的担保制度，作为国库代表的法院也不能就该“预交”的“罚金”（保证金）优先受偿。鉴于前文已经对其原因进行了立法论层面的分析，在这里我们仅从解释论层面来考察。我国《刑法》第36条第二款规定，“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”可见，不管保证金合同产生的究竟是物权效力还是债权效力，我们的论证都不会受到影响。
与定金相似地，保证金具备以下几个特点：从属性、实践性、预先支付性、可抵消性。从属性就是说，保证金合意的效力取决于主债权是否有效成立，如果被担保的债权最终不成立、无效或者被撤销，那么保证金合意也就不能发生意定之债的效力，但是，由于收取保证金的一方当事人事后丧失了其收取的保证金的占有本权，构成不当得利，从而另一方当事人可以主张返还不当得利。实践性就是说，保证金合同的成立以实际交付保证金为前提，并且保证金的金额以实际交付的数额为准，而不考虑当事人约定的数额。预先支付性就是说，在主债务履行期届满之前交付双方当事人约定的保证金。可抵消性就是说，保证金可以在债务履行后返还或者充当缴纳保证金一方当事人的债务履行。至于保证金从合同及其担保的主债权在成立的时序，在实践中并没有明确地加于区分。我们认为，保证金这一担保制度除了当事人自愿选择不适用"定金罚则"之外，并没有和法定担保形式的担保存在着本质的差别，既然法定担保形式的担保对将来之债具有正统性，那么保证金保将来之债也就具有正当性。即使有人认为保证金合同必须成立于主债权成立之后，我们也仍然可以主张基于当事人的“合同自由”原则，当事人完全可以，在某些情况下也有必要，效仿最高额担保制度来缔结担保将来之债的保证金合同。
