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民事诉讼法律审研究

  

  2.法律审法院审理的范围。处分原则和辩论原则是民事诉讼的基本原则,因此与第二审上诉相同,法律审的审理范围同样限于当事人上诉主张的范围,法律审法院无须对整个原审裁判是否违法进行审理。


  

  (四)法律审的审理方式


  

  法律审的审理方式既可以是书面审,也可以是言词审。在审理中是否进行口头辩论即言词审,由法院根据具体情况而定。如果法院认为,仅仅通过书面审理仍然不能明确上诉理由是否成立时,法院将实行口头辩论。这一点与第一审和第二审的审理方式均有所不同,采用这种审理方式与法律审的特点有直接关系。在大陆法系国家,初审和第二审中,口头辩论是审理的一般原则,不经过口头辩论所作出的实体上判决就是严重违法的。[18]是否应当在法律审中坚持言词辩论或口头辩论也是一个有争议的问题。口头辩论使当事人双方能够在法庭上公开进行质辩,公开的、口头的辩论被认为是一种基本的民主权利。如果仅考虑审理的效率和审理的负担,而不顾及当事人基本权利的行使也是一个问题。


  

  由于法律审的审理涉及案件争议的法律问题,仅有缺乏专业法律知识的当事人的参加不利于法律问题的辩论,因此,在国外,即使在普通的诉讼中不实行强制代理的国家,通常也要求必须有委托律师参加法律审的诉讼,而且不仅是在法律审程序中,提起法律审的上诉也必须由委托律师实施。


  

  (五)原审事实确定的约束力


  

  法律审审理的对象是原审裁判中所涉及的法律问题,而不是事实问题,虽然法律审对法律问题的判断也会牵连或间接涉及案件事实,但法律审法院必须受原审法院对案件事实认定的约束,也就是说,,对法律问题的判断应当以原审法院认定的事实为基础,不能够重新对案件事实加以认定,如果重新认定案件事实无疑会使法律审法院变成事实审法院。另外,当事人在法律审中也不能主张原审法院对事实认定的不当。


  

  法律审法院所依据的事实关系应当是第二审程序辩论终结时所确认的事实,因此,第二审辩论终结以后发生的事实在法律审中法院不应当予以考虑。对于第二审辩论终结以后发生的事实,当事人可以就该事实所发生的争议另行提起诉讼,即使原判决已经发生效力,按照既判力的理论也对该事实争议没有约束力。但应当注意的是,对于那些在原审辩论终结以后发生的事实,并非绝对不能在法律审中作为法律审裁判所依据的事实,例如那些明显存在的、没有争议又无须证明,而且对案件的终局裁决具有作用的事实。具体而言,这类事实有:对于请求停止专利侵权的诉讼,在法律审程序中,专利行政机关作出新的行政决定使专利权发生或消灭的事实。在要求返还金钱的诉讼中,第二审法院没有认可当事人关于禁止债的抵消的特殊约定,使得抵消成立,但在法律审的审理中原告被宣告破产的,在这种情况下,根据破产法的规定,关于禁止抵消的约定无效。宣告破产的事实尽管发生在原审辩论终结之后仍然可以提出。对于附期限的金钱给付请求诉讼,在法律审过程中期限到来的事实。[19]对于哪些后发的事实应当作为法律审法院考量的事实,需要根据我国法律的规定予以确定。


  

  (六)发回重审以及移送后的程序适用问题


  

  在我国民事诉讼中,如果上诉法院经过审理认为原审法院认定事实不清的,将撤销原判发回重审。问题是撤销原判发回重审时,其重审的程序始于什么阶段,在我国民事诉讼法中却没有规定,理论界和实务界至今依然存在争议。[20]如果我国设置了法律审程序,也同样会面临这一问题。从国外的理论和判例来看,在法律审撤销原判发回重审的场合,原则上只要原审程序没有违法,该程序依然具有效力。判断原审程序是否具有效力,需要根据法律审撤销原判的理由来看。撤销原判发回重审,有的是一直发回到第一审程序,如第一审审理案件的法官应当回避而没有回避的情形。但此种情形并不会导致所有程序无效,开庭审理前的程序就是有效的,如证据交换、当事人的更换、诉讼请求的变更等等。


  

  不过从撤销原判的理由来看,多数情形下原审程序都可能是无效的,因此一般撤销原审,发回第二审的案件,第二审程序都需要重新展开。在重新开始的第二审程序中,当事人是否可以提出新的主张、新的攻击和防御方法,甚至提出新的请求,要根据民事诉讼法的规定。在我国民事诉讼实务中,在第二审程序中是不允许提出新请求的。根据现行的民事证据规定,如果不属于该规定中的“新证据”也不允许在第二审中提出。由于民事案件的事实产生并不因为原审裁判的作出而停止,因此,法律审过程中以及重审过程中,还会有新的事实发生,那么,这些事实还能否在重审中提出呢?按照国外的规定和判例,原审辩论终结以后发生的事实,当事人也可以在重审中提出,法院在重审裁判时应当斟酌这些事实。[21]


  

  四、法律审的终局裁判


  

  (一)终局裁判


  

  法律审法院对上诉进行审理之后,必须对上诉进行终局性处理,即最终的处理,以区别程序中对程序事项的中间处理。其处理与第二审的终局处理有相似之处,根据不同情形,分别处理:



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