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律师获取证据的方式与辩护风险难题的破解

  

  (二)基于维护司法公正和效率:赋予辩护律师分享司法资源获取证据的权利现代刑事诉讼奉行“证据裁判主义”,证据是法官赖以认定事实的根据,直接影响被告人刑事责任的确定。如前述,辩护律师由于受取证能力局限,不能、不便、或不能全面及时收集到其所需要的证据,势必会影响法官判决的公正性,而不公正的判决往往导致上诉、申诉不断,造成司法资源浪费,影响诉讼效率。因而,法治发达国家一般都赋予辩护律师分享司法资源,获取证据的权利,以弥补其自身的不足,有效行使辩护权,维护当事人的合法权益。


  

  在法治发达国家,辩护律师通过分享司法资源获取证据的方式主要包括以下几种:


  

  1.申请法官签发取证命令


  

  在审判前,若遇有不及时收集、调取某些证据,其将有可能灭失或者毁损的情形,为保全这些证据,以便以后在法庭上使用,辩护律师有权申请法官命令收集、调取证据。虽然,从理论上而言,证人作证是相对于国家的义务,而检察机关与法院都是国家机关,但在法治发达国家,证人作证的义务一般是相对法官而言的。证人只有向法庭作证的义务,对于符合法定条件的证人不作证的,法律规定有相应的惩罚措施。即使有的国家对于证人向侦查机关、检察机关作证有相关规定,其关于证人违反向侦查机关、检察机关作证义务的惩罚也比违反向法庭作证义务的惩罚要轻。[5]因而,辩护律师一般是向法官申请调查证据,而非检察官,更不是警察。如2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第15条(a)项(1)规定:“当事人可以提出动议要求对一名预期证人取证,以为审判而保存证言。法庭可以为了司法利益,在例外情形下批准该动议。如果法庭命令取证,也可要求证人在取证时,提供指定的不受特权保护的材料,包括任何书籍、票据、文件、记录、录音或数据。”[6]《日本刑事诉讼法》第179条第1款规定,如果不预先保全证据,犯罪嫌疑人、辩护人就很难利用某一证据时,可以在审判前请求法官搜查、勘验、讯问证人或实施鉴定措施。


  

  2.通过控方在证据开示程序中的披露获取证据


  

  证据开示是英美法系国家与起诉书一本主义等制度相配套的一项重要诉讼程序,其旨在通过控辩双方互相展示其所掌握的证据,以充分为审判作准备,从而防止突袭审判,维护被告人的合法权益,保证审判公正,提高诉讼效率。如根据2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第16条a款(1)规定,政府方向辩方透露的证据范围包括:被告人的口头陈述、被告人书面陈述或记录、对组织行为负责的人(若被告人是组织)的口头陈述、书面陈述或记录、被告人的先前记录、文件或有形物品、检查或试验报告、专家证言。在英国,“控方将在他控制之下的证据向辩方披露是一项普通法上的义务。”[7]目前该项普通法义务已经被《1996年刑事诉讼程序和侦查法》所认可。《1996年刑事诉讼程序和侦查法》立法目的是“使辩护方律师在审判开始之前拥有想要收集的所有证据”。[8]《2003年刑事司法法》对其作了部分修改。经修改后的《1996年刑事诉讼程序和侦查法》第23条要求侦查犯罪的警察负有记录和保留在侦查过程中收集或产生的信息和材料的制定法上的义务。该法第3条至第9条规定了控方与辩方的披露义务。


  

  3.通过阅览控方案卷获取证据


  

  辩护律师在审前查阅控方案卷是大陆法系国家与卷宗移送主义等制度相配套的一项重要诉讼制度,其旨在通过允许辩护律师查阅控方案卷,以充分有效地准备辩护,维护被告人的合法权益。如根据《法国刑事诉讼法典》第197条的规定(检察官向预审法官提出立案侦查意见书与案卷后),案卷存放于预审法庭书记室,并且可供受审查人的律师查阅。在德国,“辩护人之检阅卷宗权(此包括对犯罪前科记录之调阅),及其有权要求审阅由公家机关所持有之证据,此二者原则上均适用于整个诉讼程序。”[9]



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