四、注意义务的确定机制（2）：注意义务的具体化
在司法实践中，确定了某种过失犯罪的注意义务类型只解决了认定具体行为是否违反注意义务的前提条件，而确定具体行为是否构成了对注意义务的违反进而判断行为构成过失犯罪还需要做进一步的具体判断。对此，瑞士刑法过失犯罪的规定最为典型，“行为人由于违背义务过失地未考虑行为之结果，或者对行为之结果未加注意者，是过失犯罪。根据当时的情况和个人情况，行为人应当注意但未加注意的，即为过失”{27}。所谓“根据当时的情况和个人情况”对注意义务的判断即是一种具体化判断。因为，刑法规定的过失犯罪中的注意义务属于类型化的注意义务，这种注意义务是以社会“一般人”、“平均人”的立场而设定的，其本质上是一种法律（规范）上的“抽象”或“假设”而不是具体的事实，但是，由于个体的能力千差万别，个体行为纷繁复杂，因此，行为人在具体行为时的注意义务事实上应当以类型化的注意义务为轴线而上下浮动，行为时具体注意义务的确定机制的核心就转换为根据何种因素使类型化（一般）注意义务具体化。笔者认为，判断具体行为的注意义务存在与违反与否主要有两个角度：注意能力、信赖原则。
1.注意能力对于行为注意义务的具体化。
行为人注意能力是注意义务具体化判断的首要角度。注意能力是“行为人所具有的认识自己的行为可能发生危害后果的能力，认识自己究竟应采取怎样的措施才能有效地防止危害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施，以避免危害结果发生的能力”{28}。类型化的注意义务是以一般人的注意能力为标准，即从法律上不能提出人不能做到的要求的意义上讲的，而现实世界中行为人的注意能力则有高下之别，并对行为人注意义务的有无产生重要影响，最典型的如，当行为人具有比普通人高的注意能力时，注意义务就应当以其能力为判断标准，可见，注意能力对行为人注意义务的具体化判断有着重要的价值[8]。正如日本着名刑法学家西原春夫指出：“人同时承担着多种的注意义务，或并列，或择一，或阶段性的，或重叠的。要确定其违反了什么样的注意义务，不能不涉及行为人个人的注意能力问题。注意义务的成立和违反注意义务的认定，必须以注意能力为中介，结合在一起来考虑。”{29}而根据注意能力考察具体行为的注意义务关键在于注意能力的判断标准。如果行为人注意能力采取客观说，以一般人的注意能力为标准，则行为人的具体注意义务即等同于类型化的注意义务，以社会一般人的注意义务取代具体个体的注意义务，这显然不符合客观事实，也不合情理；如果行为人注意能力采取主观说，单纯以行为人个人的注意能力为标准来判断行为人在具体情况下的注意义务，由于个体差异性与具体行为的复杂性，每一个体的注意义务势必各有不同，最终导致注意义务的判断只关注个体的具体情况而忽视社会对个体的一般要求，导致注意义务类型化的全面瓦解，使刑法判断失去基本的标准，动摇刑法的罪刑法定原则；注意能力的折中说则认为，原则上对于注意能力应当采取主观说，同时考虑客观标准，即对于注意义务应以一般人的注意能力为标准，而对于注意义务的违反则以行为人个人的注意能力为标准，这种判断将以客观说得出的结论与以主观说得出的结论进行比较和印证，为结论的正确性提供了保障，可见，注意能力的折中说对于具体注意义务的判断是基本可行的。事实上，类型化的注意义务本身就包含有行为人个人在内，其所指的“人”是行为人和处于相同情况下的所有一般人，违反注意义务的认定首先是以处于相同情况下的他人能够注意为前提，因此，“在衡量个人能力时，起决定作用的并非是社会交往范围内谨慎的和认真的社会成员的能力，而是以行为人自己在智力、经验及知识方面所具有的水平”{30}，行为中的注意义务具体化的关键是必须“对行为人的个人注意能力进行调查以确定行为人违反了什么样的注意义务”{31}，这才是考察行为人注意能力的根本目的与第一要务。抽象而言，在某种类型化注意义务确定后，当行为人的注意能力高于一般人的注意能力时，其具体注意义务的程度也应当相应高于类型化的注意义务，例如造成交通事故的驾驶者本身就是事故现场附近的居民，对于一般行车人预见不到的儿童突然奔出的情况应当能够预见，注意义务显然应当高于一般驾驶人员。当行为人的注意能力低于一般人的注意能力时，则需要考虑行为的具体类型，其在业务活动中的具体注意义务一般应当等同于类型化的一般业务人员的注意义务。因为从事业务行为本身就要求必须具备某种能力，缺乏能力或能力不足而贸然从事业务活动本身就违反注意义务。如行为人从事的是普通社会活动，其注意能力低于社会一般人注意能力时，其具体注意义务的程度相应可以低于一般的类型化注意义务，因为在这种情况下，普通社会活动的注意义务是以习惯、常理或常识呈现的，行为人由于生理、心理水平的不同以及经济、受教育程度的差异对于此类注意义务的认识与理解各有千秋不仅是客观事实，而且是行为人自身无法避免的，在过失的认定上考虑这种差异正是体现了近代以来刑法责任主义的基本精髓。
