正因为法院没有注意到作品与作品载体的区别,所以得出了“郑女士为摄影作品的购买者,且该摄影作品以其自身形象为主要内容,对所购买的摄影作品享有所有权,其在网上论坛发表评论过程中,为陈述事实而展示结婚照,并没有公开发表原告作品的主观意愿,不构成侵权。”的结论。这样的结论是值得商榷的。
四、在网络上张贴作品是否为发表
著作权法所称的发表与人们在日常生活中所称的发表并不是同一个概念,彼此之间存在着一定的差异。
首先,著作权法所称的发表,是指首次将作品合法地公之于众的行为。尽管著作权法及其实施条例没有对发表作定义性规定,但可以根据《著作权法》第10条第1项关于发表权的规定推定之。因此,构成著作权法所称的发表应当符合以下条件:1.作品自创作完成后未曾以任何方式公之于众。根据著作权基本理论,发表权只能行使一次。已经合法公之于众的作品,不再享有发表权。但是,作者依法享有收回权的,作者有权对已经公之于众的作品,在给赔偿作品使用者因收回作品而造成的损失的前提下可以收回。被收回的作品重新进入未发表状态,作者可以再次享有发表权。[12]2.作品的发表需经作者合法授权。发表权是作者的一项精神权利,只能由作者享有,特殊情况除外。[13]作者生前,决定作品是否公之于众的权利,由作者行使;作者生前未明确表示不发表的,作者死后,推定作品原件持有者可以行使发表权。3.以合法的方式公之于众。以文字作品为例,只有在经国家新闻出版总署批准设立的出版社、报刊杂志社的正式出版物上出版或者发表,才是合法的。
那么,在网络上张贴作品是否为合法地公之于众呢?根据上述分析,将尚未公之于众的作品张贴于网络上,而且可以被任何人(即不特定的人)浏览,就是将作品公之于众。如果其张贴是经作者授权的,就构成合法发表;否则,则构成对他人发表权的侵犯。