五、非正常程序回转之有限规制
美国学者弗兰克认为，法律并不是书本上的法律而是行动中的法律，影响司法行为及其过程的不仅有立法机关创制的成文法和法官所创之判例法，一系列外部因素，诸如政治、经济、道德、习俗、甚至情绪、关系等因素都对法律运作产生着不同程度的影响。{18}这就是所谓的“活法”理念。在程序法领域，以“活法”视角来思考司法实践中出现的许多问题可能会得出与规范分析和价值分析迥异的结论，而这是研究和完善诉讼程序规则极有价值的进路。而真的循此路径对某些程序回转现象的原因进行中国式的“活法”研究后，一些结论既令人沮丧又发人深省。从合理规制程序回转的角度，笔者提出如下有限的思路：
（一）修补立法漏洞
鉴于有些司法机关的程序回转行为是因为立法应当规定而没有规定所致，因此应当修补立法漏洞，如前文提到的实践中检察院“退处”的几种情况中，不构罪退回和程序性退回属于刑事诉讼法的空白地带，但却是司法实践中检察机关必须面对和解决的问题，选择退回公安机关的处理方式是理顺程序的需要，对嫌疑人的权益也没有太多负面影响，因此可以由立法或司法解释明确规定，赋予其合法性。
从程序不合理回转的源头上来看，办案机关在诉讼中的主导性地位起到了关键性作用。正是因为办案机关的主导性才导致了许多只考虑办案机关自身利益不顾诉讼当事人合法权益的程序性回转。我们应当承认，由于绩效考核制度的存在，办案机关根本无法做到理论上的利益无涉，所以只能从制度上给予引导和矫正。早在民国时期，有学者就提出了诉讼行为应当区分当事人的诉讼行为和司法机关的诉讼行为的观点，“当事人的诉讼行为属于当事人在诉讼法上之权利，原则上允许其撤回或撤销，除非法律有例外规定。”{19}当事人的诉讼行为所引起的程序回转一般以维护权利为目的，而不会引起对其本人不利的后果，例如，辩方不止一次提出重新鉴定，即使有可能损耗一些司法资源，但从公正优先兼顾效率的原则来衡量，还属于刑事诉讼所应当承受的范围。而司法机关的诉讼行为如果频繁变动，极易造成权利损害和效率低下的双重后果，这就并非是刑事诉讼所应当承受的范围了。因此，法律应当明确规定，除非有特别例外的情形，司法机关不得重复其诉讼行为，程序回转的后果应当由司法机关承担。
（二）建立程序回转听证程序
对于那些法律明确赋权，司法机关认为有正当理由的程序回转，也不宜由办案机关直接作出决定，因为，在刑事诉讼中，任何关系到当事人基本权利的决定的作出都应当允许辩方提出有效的质疑和反驳，赋予其阻止程序回转的机会和权利，否则当事人都将沦为诉讼中的客体。为了增强程序回转决定的正当性和可接受性，有必要建立围绕程序应否回转的听证程序，所有利益牵涉方坐在一起决定程序回转问题。这具体可以包括：在审查起诉阶段，若退回补充侦查，检察机关需要听取嫌疑人及其辩护人的意见；关于审判阶段的撤诉，应当以法官为裁判者，控辩双方各自发表对于程序回转的意见，赋予辩方提供反驳和辩论的机会，裁判者在此基础上作出裁决。
（三）改造司法机关绩效考评制度
司法机关绩效考评制度的改造是一项复杂的系统工程，如何才能达到既激励上进、奖勤罚懒又不致僵化机械、数字主义需要理论界和实务界共同摸索总结，目前尚无公认的良方。笔者认为必须从以下方面改造绩效考核制度：（1）摒弃唯数字论的机械考核原则，将不捕率、不诉率、无罪判决率等仅作为司法统计的一项客观指标，而不是衡量前一阶段办案质量的唯一依据；（2）严格限定错案追究的情形，将对错案的认定只限定为司法人员违反法律办理案件、徇私枉法等主观上有故意的情形；（3）增加对程序违法的制裁性考核指标。公检法机关非正当性程序回转现象的出现，与考核指标中的程序违法事项缺乏制裁或制裁落实不力有关。忽略对办案行为正当性、合法性的考核而偏重对办案数、办案结果的考核必然导致不正当程序回转现象的发生。因此，增加程序性考核且祛除不合理的考核内容是一条必要的调整途径。借用程序性裁判理论的思路，绩效考核应当从单一方向走向复合方向，加强对程序守法的考核内容，将程序违法纳入惩罚体系，程序公正与实体公正并重的考核才是客观的考核。
（四）构建规范科学的司法科层制
在学者达马什卡看来，在大陆法系国家普遍存在的司法科层制既不是一无是处的邪恶制度，也不是完美无瑕的济世良方，而是基于本国传统思维习惯而形成的一种客观实在的制度现象。因此在其论述中只是将之作为协作式制度的参照物来比较、研究，并无贬低的意思。我国司法科层制目前的问题也并不在于走了司法科层制的道路本身，而在于它是发育不够成熟的司法科层制，又与封建社会司法制度的残余理念和我国传统文化中的糟粕思想相掺杂，因此才有了目前的弊端，不正当的程序回转现象只是这个庞大机体之上的无数病状之中微不足道的一个。要想从根本上去除病灶，首先应当根据理想的司法科层制特征反省我国的司法科层制弊端，为我国构建规范的司法科层制找到着眼点。笔者认为，规范科学的司法科层制应当具有马克斯·韦伯所归纳的，具有法规化、等级化、公务化、技术化、职业化的特征，可以根据可预计的规则排除一切纯粹个人的、一切非理性的、不可预计的感觉因素。{20}这种要求似乎高不可及，大陆法系最典型的司法科层制目前也不敢说达到了如此完美的程度，但这五“化”却明确了我国司法科层制的努力方向。这种努力方向能在多长时间内、多大程度上改善目前司法实践中办案机关的功利主义诉求，笔者无法给出确切地回答。至于我国传统文化中的处世哲学对于办案人员、办案机关的潜移默化的影响可能要依靠社会的重大变革和反思性思潮的对公众意识的普遍影响来缓解。
