2.创设权利的功能并非大陆法系侵权行为法的功能，更非我国侵权行为法的功能。讨论这一点首先必须从英美法与大陆法系在法官能否通过司法活动创设具体权利问题上的差异说起。权利的概念可以分为三个层次：最上位的原理性概念；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。[6]例如，在以所有权为中心的法律体系中，处于其上位的有宪法关于保护私有财产的条款，所有权被作为财产权之一，从所有权又派生出各种使用权、处分权、收益权，或者为收益权设置了物权返还请求权、妨害预防请求权、妨害除去请求权等物上请求权，还有基于侵害的损害赔偿请求权。所有这些权利从上下左右构成了所有权的全部内容。由于最上位的原理性概念乃是整个现行法的价值取向的表现且在形式上是由宪法加以规定的，因此，一般来说能被法官创造的权利只有具体性权利与手段性权利。由于大陆法系国家成文法的历史传统造成了诉讼法与实体法的充分分化、诉讼法与实体法的法典化及法官造法空间的狭窄，使得这些国家的法官无法创制具体性权利（第二层次的权利）。即便在当事人的具体权利受到侵犯而诉诸法院时，法官也很难通过诉讼发展用来保护具体权利的手段性权利。[7]排除对具体权利进行侵害或不当干涉的法律手段都必须由法律加以规定并保障之。这种法律上的救济手段诸如损害赔偿、恢复原状、事先禁止命令、对权利的公权性确认，自身也就被确认为一种权利（手段性权利）来加以认识，如损害赔偿请求权、禁止命令请求权等。
英美法系由于其独特的判例法传统使法官对法律的发展具有无与伦比的作用，在大陆法系获得成文法明确承认的具体权利在英美法中必须由法官通过司法活动赋予受害人以手段性权利即救济手段来创制。因此，英美法官通过侵权诉讼程序中不断发展出新的救济手段来间接发挥其创制具体权利的功能。另外，英国历史上曾出现过两套法院体系，即普通法院与衡平法院。普通与衡平两法院具有各自的救济手段，尤其是衡平法院由于没有令状的束缚，因此采用的救济手段具有多样性，从而形成了就具体案件使用适当救济方案的传统。即使在普通法与衡平法融合的今天，衡平法院，特别是美国的法院所具有的这种创造或裁量性的救济功能依然得到广泛的承认。[8]由于英美法系中救济手段的多样性加之新的救济手段被创造出来的机会也非常大，使得英美法系的侵权行为法呈现出一种创设权利的功能。例如，普通法中有一类型叫做“侵入（trespass）”的侵权行为，此种侵权行为是一种不要求损害结果发生即可提起诉讼的行为，通过这种诉讼法官会判给原告以“名义赔偿”，如1个便士或2个英镑，这种“名义赔偿”的判决实质上就是对原告权利的确认和宣告；尽管判决的金额非常小，但是，它也是对被告和其他人今后不得侵入的一种警告。[9]
