在我国刑法理论界,只有少数学者支持“接受国领域说”;但在我国国际法学界,接受国领域说似乎是处于主导地位的通说。针对有些西方学者早前从治外法权观念出发,认为驻外使馆馆址是一国领土的延伸,是该国领土的一部分这一观点,我国国际法学者们进行了批判。我国着名国际法权威王铁崖教授就明确批判了西方学者的所谓“治外法权说”,认为这种学说既不是以事实为根据,也不符合各国在外交特权和豁免方面的做法。此观点进而认为:在使馆馆舍内发生的犯罪,在法律上将认为是在驻在国境内发生的,除非犯罪者享有豁免权,属驻在国管辖。[9]
(三)拟制领土说
该说认为:按照国际惯例,一个国家的领域还包括“拟制领土”,例如,悬挂本国国旗的船舶,在本国登记的航空器,用作使馆馆舍的房屋等。[10]也有学者采用与上述“派遣国领域说”者相同的理由来论证“拟制领土说”,即按照《维也纳外交关系公约》的规定,一国驻外大使馆不受接受国的司法管辖而受派遣国的司法管辖,因此,在本国驻外使馆内犯罪的,也应适用本国刑法,此属于拟制领土。[11]持此说的学者一方面肯定派驻国刑法对驻外使馆内发生的犯罪享有刑事管辖权,但另一方面,对这一管辖权的性质和根据却存在着分歧。有学者主张:“这种对一国本土以外发生的刑事犯罪享有的管辖权,通常被成为旗国主义,是属地管辖原则的一种补充形式。”[12]有的学者则认为:根据国际公约和中外国际法学界的主流观点,对在法律拟制领土里所发生的犯罪行使的管辖权并不属于属地管辖权,而为“专属管辖权”。[13] 因此,拟制领土说的结论是:对于在使馆、领馆内实施的犯罪行为,应当依据派遣国刑法适用的属地管辖原则,适用派遣国刑法。[14]
(四)主权所及说
此说试图从国家主权与刑法效力关系的角度说明驻外使馆的法律性质,认为:各国驻外使馆虽在外国领域内,但按照国际法原则它并不服从接受国之裁判权,故本国驻外使馆亦为本国法权之所及,因此,在本国驻外使馆内犯罪者,应当适用本国刑法。[15]该说的一个特点是,首先承认各国驻外使馆属于驻在国领域,但是,又认为它必然受派遣国指挥和管辖,究其因在于国家主权之所系。[16]这也成为了持该说者解释外交特权与豁免的依据,认为外交特权与豁免的前提是国家主权,是主权在外交关系中的表现,或者说延伸;这种主权代表性还表现在:派遣国的使馆及其区域本身是派遣国的主权管辖区域,神圣不可侵犯。[17]该学者进一步指出进入馆舍及其所在地,视作进入使馆派遣国的“管辖地”。但是,这种“管辖地”的土地所有权一般属于使馆所在国国家,只是相互无偿提供给对方使用,这与国际法上的领土有根本区别。[18]