如有学者论到，在宪法权利清单中，关于经济性自由或权利的审查标准，应该考虑这类立法多半涉及经济市场的管制，其规范事项变动速度及幅度通常都比较大，并且也更需要相关事项的专业知识。此外，这类立法多半只涉及政策偏好的选择，而未必涉及是非对错的价值判断。也常常是立法者对于人民间权利冲突之调整，而非国家对于人民之直接限制。其规则又常需要对整体市场有综合性的预测及决定，因此并不适合法院针对个案裁判的决策模式。以法院的组织、能力与程序而言，实在未必适合高度介入此类立法。至于社会立法，则往往涉及国家财政资源的分配与运用，即使我们承认社会权是宪法权利，但此种受益权性质的权利通常还是需要由立法者为第一次决定，而无法由法院为直接给付的第一次决定。法院既然难以凭自己之力而实现社会权，对此类案件之审查标准自应放宽。[36]可以这样的解析也是与市场逻辑与国家理性相通的。因此，笔者认为，合宪性推定原则在社会经济领域的适用是以市场秩序与国家理性为依托的。在市场与国家的逻辑关系中，市场居于起点位置，也就是只有在市场对于社会经济活动无法有效调节的时候，国家才有必要进行权力干预。在市场体制中的调节手段的分配安排上，市场居于主导地位，国家的作用仅仅是辅助性的角色。当然这种辅助性的角色也是必要的。而对于国家的权力调控必须存在有效的机制来控制，这便依赖于宪法对于国家权力调控的合宪性控制。同样基于国家理性，合宪性控制也只有在国家权力处于非理性这样的非常态时才有必要对其进行控制，而在一般理性的常态下则将推定其合宪。
四、迂回：合宪性推定之排除
虽然斯通的第四脚注为双重审查基准开了先河，但是合宪性推定原则对于社会经济活动并非完全适用而无例外。虽然合宪性推定原则具有市场逻辑与国家理性的制度支点，但是毕竟市场也会失灵，国家权力也会腐化而非理性。斯通大法官虽然强调要对涉及政治程序与歧视某些少数族群之案件加强审查，但似乎并没有同时主张“所有社会经济案件”都要放松审查，或必须采取最宽松的合理审查标准。如果将“所有的”社会经济立法都一律适用宽松的合理审查标准，可能会出现“涵盖过广”（over inclusiveness）的明显缺陷。[37]如日本学者指出：“今日学说多数的倾向系一方面维持‘双重基准’论作为违宪审查的基本架构，但他方面各自就经济自由规制立法与精神自由规制立法，依规制的态样及人权的性质，适用不同的审查基准。”“在经济自由规制立法方面，若系基于社会经济政策观点的积极目的之规制，则适用‘明白性原则’，但若系基于防止对国民生命、健康之危险的消极目的之规制，则应适用‘严格的合理性基准’。”[38]由此便导出对社会经济活动立法进行合宪性推定之迂回路径。
当然对于这种迂回路径，首先需要明确的是对于社会经济活动的大部分情形都是适用合宪性推定原则的，这是主旋律。但是根据以上从政治哲学角度对国家理性的分析可知，国家理性也具有局限性。即使在福利国家时代，国家权力呈扩张态势，但是也未敢轻视国家非理性的可能性。弗里德曼说到，“到了两次世界大战的时候，在英国和其他各地大大加速了这个集体主义的倾向。福利而不是自由成了民主国家的决定性的主张。由于认识到对个人主义的内在的威胁，哲学的激进主义者的思想上的继承人——这里随意提到几个，如迪赛、米塞斯、哈耶克和西蒙斯——他们担心：继续集中控制经济活动会造成《通向奴役的道路》，正如哈耶克对这个过程所作的透彻分析的名称所示。他们所强调的是把经济自由作为政治自由的手段。”[39]因此，虽然国家具有理性的一面，但是这种理性在市场秩序中也具有特定的要求。如哈耶克所言，“有一些政府行动对于增进市场经济的作用而言，极有助益；而且市场经济还能容受更多的政府行动，只要他们是那类符合有效市场的行动。但是，对于那些与自由制度赖以为基础的原则相冲突的政府行动，必须加以完全排除，否则自由制度将无从运行。”[40]这便说明了国家的理性必须与市场秩序的内在要求相一致。如果国家脱离了市场秩序的内在要求，则将被予以排斥。因此，合宪性推定原则基于市场秩序逻辑与国家理性的支点，也将在国家权力非理性的情形下失去效力。自由主义所强调的将政府的权力减低到最小的程度，其实并不是说将社会福利国家所必须的理性功能降低到最小的程度，而意旨将国家权力的非理性或者非理性的可能性降低到最小的程度。
因此，虽然1937年以后，联邦最高法院对于社会经济活动立法的审查抛弃了“实质正当程序”这一依据，而在整体上采取了非常宽松的标准，也就是广泛地适用合宪性推定原则。但联邦最高法院又欲以平等权为依据来介入对社会经济活动事务的审查，并没有完全从社会经济活动领域撤退。特别是在后来对于各种优惠性待遇的案件，不论是教育领域的入学机会、经济领域的政府公共工程之承揽等，只要是分类标准涉及嫌疑分类（例如种族等）或准嫌疑分类（例如性别等），最高法院还是会积极介入，甚至采取严格审查标准。[41]对于合宪性推定原则在社会经济活动领域适用的排除，主要的考量是基于对实体权利的保护。如Tribe教授所言：如果说双重标准意味着法院应该完全尊重政治部门有关社会经济立法之决定，并且放手不予干预，这无疑将背弃法院应担负的宪法责任。何况，如果说社会经济立法涉及“政策决定”，而在制度功能上不适合法院干预，但言论自由、宗教自由、隐私权（堕胎权、求死权等）等其他优位权利的裁判也莫不涉及困难的政治、社会甚至经济政策之决定，何以法院在这些案件就有能力决定？其实法院在审理一般民事案件的普通法案件（common law cases）时，就早已高度介入各种社会或经济事项，何独宪法争议例外？[42]Tribe教授是从法院职能的角度来对合宪性推定原则的排除适用进行了阐释。当然更进一步说，之所以合宪性推定原则的适用在侵犯基本权利的时候便嘎然而止，笔者认为这是与法治背景下的人权逻辑分不开的。现代社会是凸显人权的社会。“人权在道德上先于和高于社会和国家，他们受个人的控制，个人拥有它们，并且在极端的情况下，运用他们来反对国家。这不仅体现一切个人的平等，而且体现他们的自主，体现他们拥有和追求不同于国家或者国家统治者利益和目标的权利。在受人权保护的领域中，个人是‘国王’——或者毋宁说，个人是有权得到同等关心和尊重的平等资助的人。”[43]人权时代的法治必定以人权为逻辑起点，因此合宪性推定原则在适用过程中如果出现与基本人权相违背的情形，则应当排除其适用。当然对于何谓核心的基本权利，这在不同法治国家的权利体系中存在一定的差异。比如在美国，言论自由在司法实践操作中具有相对于其他权利的优位性。在司法实践中，对于优位性的核心基本权利一般排除适用合宪性推定原则，而在司法审查时采取严格的审查标准或中度审查标准，即一般认为必须是追求“重大迫切利益”（compelling interests）或者“重要利益”（important interests）才可以对其进行限制。在美国，通过司法实践的发展积累以及美国特殊的法治环境，目前对于涉及“嫌疑分类”（例如种族）或基础性权利（投票权、言论自由、宗教自由、旅行权、结社自由）的平等权案件，言论自由的事前限制、高价值言论内容的管制、直接管制宗教信仰自由（尤其是其核心领域）的限制，基础性权利（如婚姻与生育自由、堕胎权等隐私权）的限制等，这些一般被视为“重大迫切利益。”对于“准嫌疑分类”（例如性别、非婚生子女等）或“重要性权利”（例如教育、担任政府公职的权利）的平等权案件，象征性言论、非针对言论内容的管制、商业性言论的内容管制等等，被视为“重要利益”。对于“重大迫切利益”和“重要利益”一般排除合宪性推定原则的适用，即使是在社会经济活动领域。但是对于其它大部分只需有“正当利益”（legitimate interests）即可的案件，则适用合宪性推定原则，这类案件如一般分类（财产地位或贫富、犯罪前科、外国人、身心障碍、性倾向等）或社会经济立法的平等权案件，低价值言论的内容管制，非直接管制宗教信仰自由的限制，非基础性权利的社会经济性权利自由、财产权的限制或征收等等。[44]当然从司法实践经验来看，所有宪法案件中适用合宪性推定原则的情形在整体上仍然占绝大多数。
