我国民法学界对我国侵权行为法是否承认公平责任原则有两种截然不同的观点，即肯定说与否定说。肯定说中，某学者的观点较具代表性，其指出，“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”[53]公平责任的特点表现在，公平责任在性质上是法律责任而非道德责任；公平责任是以公平观念做价值判断标准来确定责任的；公平责任主要适用于当事人没有过错的情况；公平责任主要适用于侵犯财产权案件。[54]否定说中，有学者认为公平责任不是一个归责原则，其理由有三：一是《民法通则》并没有规定公平责任原则是归责原则；二是公平责任调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为；三是在实践中双方都无过错的损害赔偿纠纷并非一律适用这个规则。[55]另有学者指出，否定公平责任为归责原则的理由有：缺乏法律依据；没有具体对象；违反认识论。[56]
（二）公平责任的适用前提——加害人加害行为的存在
按较具代表性之肯定说主张，公平责任主要适用于当事人没有过错的情况，所谓没有过错，是指加害人于受害人对损害的发生均无过错。具体情形体现在：不能适用无过错责任原则；[57]不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错；案件中不能找到有过错的当事人；案件中若确定当事人一方或双方的过错，显失公平。[58]从如上公平责任原则适用的要件可知，公平责任原则强调的是在当事人之间的一种公平，即在加害人与受害人之间。换言之，公平责任原则适用于加害人的条件就是加害人必须为加害行为，只不过实施了加害行为的加害人主观上并无过错，也不能用无过错责任原则加以归责。
按较具代表性之否定说主张，《民法通则》第132条规定的并非是对责任的分担，而只是对损失的分担。并认为，公平责任应严格限定在最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》157条（“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”）之规定范围内，即，公平责任只适用于基于过错责任的侵权案件。只有当受害人基于过错责任原则请求赔偿而又未能证明行为人的过错或在过错推定案件中被告无法证明自己没有过错的情形。[59]如此，否定说之主张可以归结为：其一，如果认为最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条是对于《民法通则》第132条的目的性限缩解释，则公平责任只存在于“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害”的情形之下。很显然，由于并不存在一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动这一要件，所以此种情况下的公平责任不能适用于本案；其二，如果认为最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条只是《民法通则》第132条规定的一种情形，但此时也意味着当事人的存在，也就是说，此种情形也要求加害人存在加害行为。只不过与肯定说不同的是，公平责任要求当事人双方皆没有过错，表明此时加害人并不承担责任，而只是对损失进行分担。
因有加害行为之存在，使其与损害后果间成立事实因果关系，依社会法思想，衡诸加害人与受害人的经济状况、损害后果等因素，因此让加害人与受害人分担损失（或责任），具有一定的合理性。这实质上就是公平责任制度存在的正当性。但值得注意的是，无论是肯定说认为的当事人对责任的分担，还是否定说认为的对损失的分担，皆要求加害人的存在，也即加害行为的存在（只不过加害人没有过错）。欠缺这一要件，损失（或责任）归属于当事人（甚至被告此时是否属于当事人都是一个问题）即丧失依附，公平责任便不复存在。
如是，在电缆被刮断案件中，电缆是因被告甲之过错而被刮断的，被告丙无过错；而在电缆卷伤行人案件中，被告丙之电缆则只是作为了被告乙侵权之工具，被告丙并无加害行为，[60]故无须承担责任。
【作者简介】
曹险峰，吉林大学法学院副教授。
【注释】此案例为笔者在江苏省检察院与吉林大学法学院合办的法律硕士班上讲课时由学员提供的，案例出处已无法考证，特此说明！
需要说明的是，由于是理论探讨，所以本文对该案例的研究并非完全站在原告的立场上，而是将案件进行了分解：一是被告甲刮断电缆，致被告丙财产损失的侵权案件中，对于被告甲行为的判断是否应适用无过错责任原则；二是被告乙卷起电缆致行人伤亡的侵权案件中，被告乙的行为应否适用无过错责任原则。而在论文的第三部分“数人侵权的认定”中，探讨的前提实质上建立在被告甲与被告乙皆有违法行为，被告丙无须承担责任的基础上的。至于被告丙无须承担责任的理由，详见文中相关论述。
段里仁主编：《道路交通安全手册》，档案出版社1988年版，第339页。转引自于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第47页。
于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第48页。
中华人民共和国公安部交通管理局主编：《道路交通事故处理教程》，安徽教育出版社1988年版，第2－3页。
于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第48页。
参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第351－352页；参见于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第四章：“机动车损害赔偿责任的性质”。刘峰、张雁：《交通事故责任认定规则研究——对〈道路交通安全法〉第七十六条的法经济学分析》，载《西南交通大学学报（社会科学版）》，2004年5月第3期。刘星、李娜：《交通事故归责原则与损害赔偿理论研究》，载《河北法学》2004年3月第3期。于恩忠：《论道路交通事故损害赔偿归责原则》，载《政法论丛》2004年4月第4期。王洪明：《我国道路交通事故归责原则的取向》，载《江苏警官学院学报》2003年5月第3期。时显群：《新颁布的
道路交通安全法述评》，载《学术交流》2004年3月第3期。姚辉、燕林：《“人车之争”的民法解读》，http://www.jcrb.com/zyw/n582/ca366503.htm.
在本文中，无过错责任原则大体等同于严格责任、危险责任。至于三者的细微区别，因与本文主旨无关，故本文做简单化处理，尚请谅解！
参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第35页。
王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第512页；梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第97页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第37页。杨立新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社1998年版，第158页。
克雷斯蒂安•冯巴•尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第480页。
德国2002年7月9日颁布的《修改损失赔偿条文第二法》即是一例。该法以不可抗力改变了原《道路交通法》第7条第2款规定的因所谓无法防止的事件的免责的理由。
当然，这种说法在我国法语境中是妥当的。我国《
道路交通安全法》第
76条第1款第2项无过错责任原则的适用范围被局限于加害人为机动车、受害人为非机动车与行人情形，即为明证。绝大多数国家法律也都将无过错责任中的加害人限于机动车。但也有例外，如意大利民法典第2054条仅涉及了所谓“非运行于轨道上的车辆”（包括机动车、马车、自行车等）；葡萄牙民法典第503条仅规定了“地面运输之车辆”（包括机动车、马车、自行车、铁路等）；甚至仅将机动车置于无过错责任之下的国家将一些速度缓慢的机器，如修路车辆、农用车、动力化了的轮椅也排除出严格责任制度以外。（参见克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第480页。）
参见梁慧星：《“行人违章撞了白撞”是违法的》，《人民法院报》2001年10月22日。
克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第490页。
克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第491页。
所以，该学者认为法律是从“公平”角度平均财富的，这其实是对无过错责任归责原则的一种误解。参见张维迎：《作为激励机制的法律（代序）》，王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，2002年版，第12页。
《
道路交通安全法》第
119条第5项中的“财产损失”即指明了此种可能性。
克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第489页。
克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第490页。
针对本案原告，被告丙也完成了自己的举证责任，证明了自己没有过错。
马克西米利安福•克斯：《侵权行为法》（2004年第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第260页。
克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第480页。
这几类案件都是德国实践中的案例。德国法院依“机动车在运行中”这一标准对此加以判断。案情详情与判决理由参见马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》（2004年第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第268—272页。
这里简单罗列的几个案件都是日本实践中的案例。日本法院也是依“机动车是否在运行中”这一标准进行判断的。案情详情与判决理由参见李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第54－57页。
克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第494－495页。
马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》（2004年第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第269页。
马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》（2004年第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第268页。
德国联邦最高法院某一判决理由；参见马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》（2004年第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第272页。
参见于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第97－103页。
于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第99页。
当然，各国针对特例都有各国独特的做法。“在这些模棱两可的案件中，各国特别法之间不协调的表达很可能对当事人诉讼请求的实际结果产生很大的影响。”参见克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第495－498页。
于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第55页。
于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第48页。
参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第218－223页。
实际上，本案件还涉及到了被告丙的行为是否与被告甲、被告乙的行为结合，共同造成侵权后果的问题。此问题涉及到被告丙是否是侵权人，笔者认为，被告丙非侵权人。因为此结论与理由与本文下部分“公平责任原则的适用”关系密切，故于下部分讨论。
所谓意思联络，早期理论将其限定于共同故意，现扩展到“有认识的过失”，故所谓“无意思联络的数人侵权”就应指排除了共同故意、共同过失的数人侵权。因此，严格从逻辑上讲，“无意思联络的数人侵权”就应成为共同危险行为、教唆、帮助行为、团伙成员责任及其他多因一果行为的上位概念。但由于随着司法解释的颁布，“无意思联络的数人侵权”中的行为直接结合已被纳入共同加害行为中，其已有了约定俗成的用法与范围，所以本文从之，将该司法解释第3条第2款规定的情形称为“无意思联络的数人侵权”。最高法院也是这个态度。参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第47－66页。
参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第699页。
参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第63页。
陈现杰：《人身损害赔偿的若干疑难问题》，
http://www.civillaw.com.cn/wei zhang/default.asp?id=19564。
参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第65页。
参见曹险峰：《在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读》，《当代法学》2005年第5期。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。
Oliver Wendell Holmes，The Common Law，94（Boston:Little,Brown,1881）.
陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第7页。
参见吴倬：《马克思主义哲学导论》，当代中国出版社2002年版，第137页。
参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第400－402页。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第403页。
马特维也夫：《苏维埃民法中的过错》，法律出版社1958年版，第41页。
王伯琦：《民法债编总论》，台北国立编译馆1997年版，第77页。
史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年出版，第163页。
关于这两个案例的详情及理由请参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第206－208页。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第274页。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第274－278页。
杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第118－119页。
参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第42－45页。
徐国栋先生指出，“公平责任原则，就是在损害既非高度危险来源所致，加害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能根据无过错责任原则从加害人获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。”参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年版，第73页。
参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第276－277页。
参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第43页。
有些人可能会提出，被告丙是否违反了社会活动安全保障义务？对此，笔者的回答是否定的。依上文分析，在电缆被刮断的案件中，被告丙是并无过错的。因此，存在加害行为的可能性就仅在于被告丙的不作为。而在本案中，被告甲刮断电缆与被告乙卷起电缆之发生仅仅间隔十多分钟，且由于发生在晚上，可以认定电缆只是被作为了侵权的工具，丙对电缆被卷起无相应的作为义务，故不作为行为之说法也不成立。
