但是,对于近亲结婚的禁止规范却经常会遭到质疑:为达到优生的目的,(本文对国家促进优生的正当性问题也不作怀疑。事实上,本文所关注的重点不在于目的的正当性,而在于如何达到目的的问题。)为什么就必须禁止结婚?申言之,如果我们承认婚姻与生育之间没有必然的关联,那么基于优生的目的,国家为什么不直接干预生育,而是要将干预提前至结婚?(在对待患有医学上认为不应当结婚的疾病的婚姻当事人的态度上,可以看出立法是将结婚与生育区分开来的。《母婴保健法》第9条规定:“经婚前医学检查,对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,医师应当向男女双方说明情况,提出医学意见;经男女双方同意,采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的,可以结婚。”)在现实中,就有准备近亲结婚的当事人给婚姻法专家写信,痛陈《婚姻法》应对近亲结婚作出一些豁免性规定的理由:
如果对姑表亲之间所有的情形,都以避免劣生的理由而禁止结婚,就会形成以婚姻的要素之一的生育而否定、取代婚姻的情感基础,以婚姻的一种社会属性取代另一种社会属性,这样就不可避免使不少有情人难以依法登记结婚。(信件全文参见杨遂全等:《婚姻家庭法典型判例研究》,人民法院出版社2003年版,第97-99页。)
事实上,即便在婚姻法学界也有观点认为,如果当事人已生有子女并成长良好,或当事人不能生育、不愿生育、不存在影响下一代的情形,那仍去宣告婚姻无效,就不仅没有达到禁止近亲结婚的初衷,也不利于保护妇女和儿童的合法权益,更不利于家庭和社会的和谐与稳定,因此在上述情况下不应宣告婚姻无效。(参见孙大强、庞建军:《近亲结婚的婚姻关系如何宣告无效》,《江苏法制报》2007年10月18日,第C01版;巫国祯、杨大文主编:《走向21世纪的中国婚姻家庭法》,吉林人民出版社1995年版,第35-36页。)
但是,上述意见显然未被立法采纳。1950年的《婚姻法》曾规定:为直系血亲,或为同胞的兄弟姐妹和同父异母或同母异父的兄弟姐妹者,禁止结婚。1980年的婚姻法除保留禁止直系血亲结婚的规定外,还增加规定禁止三代以内的旁系血亲结婚。2001年修订的婚姻法则依然沿袭了禁止近亲结婚规定。而且,在司法实务,近亲结婚也都是被一律宣告无效的。下面是一个被作为典型来宣传不得近亲结婚的案例:
原告之父刘某与王某系表兄妹,有三代以内的旁系血亲关系。1998年底开始,两人发生不当性关系,导致原告父母于2002年4月离婚。2003年1月,刘某经检查发现患有肝癌,随即做了手术。3月下旬,刘某癌细胞扩散,在无法站立和说话的情况下,王某隐瞒血亲关系,要求区婚姻登记处到病房办理了结婚登记。婚后仅4个月,刘某逝世。为维护自己的合法继承权利和法律的尊严,原告请求法院确认并宣告王某与刘某的婚姻无效。在诉讼中,被告王某认为,其与刘某的婚姻关系已经因刘某的死亡而自然消失,法定的无效婚姻情形已经消失,法院应驳回原告的诉讼请求。(参见孙慧丽、李力:《父亲与表姑结婚女儿主张婚姻无效》,《人民日报》2003年10月29日;《父亲怎能娶表姑》,《新华每日电讯》2003年10月21日,第6版。)
在这个案件中刘某与王某没有生育,事实上刘某在审理前就已经死亡,此时,应当说刘某与王某的婚姻并没有危及立法禁止近亲结婚所追求的优生目的,但法院却坚持认为:
刘某与王某系表兄妹,双方同源于外祖父,具有三代以内的旁系血亲关系,属法律禁止结婚的情形,他们在婚姻登记时隐瞒了真实情形,原告作为刘某的女儿申请宣告婚姻无效,应予准许。王某的配偶关系虽因刘某的死亡而终止,但双方三代以内旁系血亲的亲属关系永远不会改变,所以王某“法定的无效婚姻情形已经消失”的辩称不能成立。因此依照《婚姻法》的规定,判决刘某与王某的婚姻无效并收缴他们的结婚证。
在另外一个案件中(参见江西省上饶县人民法院判决书(2006)饶民一初字第166号(李水花诉吴水森婚姻无效纠纷案)。)虽然原告与被告婚后生育了子女,但由于他们的子女是健康的,所以被告以此辩称: