(二)雇用和监护等特殊侵权构成
违法性对于雇佣责任和监护责任等特殊侵权构成具有不可或缺的作用，以实现特殊的立法政策[31]。例如《德国民法典》上的为事务辅助人而负担的责任(第831条)，对事务使用人在实施侵害行为无需其存有过错，这样可防止使用他人的人雇佣无责任能力的事务辅助人，并增加受害人获得赔偿的机会。在监督义务人的责任中(第832条)，对未成年人或者精神上或者肉体上需要监督之人的侵害行为，并不要求其过错，从而防止监督人利用被监督人无过错的特点侵害不特定第三人的利益，增加受害人获得赔偿的机会。在《德国民法典》中，对831、832条的不法性的要求是条文明确规定的，如果在侵权构成要件中除去违法性，则上述精巧的设计恐怕是难以实现的。
(三)违法性阻却事由
不法性是将那些“适法的和不具有过错的”行为筛选出来，从而直接排除责任的认定。(Jauernig Buergerliches Gesetzbuch, C. H. Beck Verlag,9Auf.l 1999, S.891.)常见的违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险、自助行为和受害人同意。前三者针对的是直接侵害的行为，排除权利人反向行为的违法性。如果抽去不法性，则它们无从安置。有学者认为，它们可以和过错考察联系起来，构成过失的阻却，即侵害行为是有权而为之，行为人没有过错的意思[12]95[7]151。上述说法是不能成立的。从正当防卫的角度来看，反向行为人的侵害行为与受害人遭受的侵害两个事实之间存在因果关系，行为是故意为侵害行为是非常明确的。不承担责任的理由，无非是正当防卫的动因在于保护正当权益。正当防卫是法秩序所允许的，它不需要躲避不法，相反是矫正法律秩序的手段之一。紧急避险是在法益区分的原理下，对较大或者优位价值的保存行为，对于法律秩序的维系也是不无益处的。自助行为的正当性在于，例外情形下的自助弥补了法治社会权力机关救济的不足。前述三者在符合法律秩序基本精神和价值取向下，阻却了行为的违法性，即法律在特定情形下允许行为人导致损害的发生，是为违法性被阻却，与过失无关。
关于受害人同意，有学者认为，从对内而言，受害人同意的讨论重点在于同意是否基于充分的信息和意志自由而作出的，即是否构成知情同意。这就需要行为人提供完整、充分的信息，并在意志自由的状态下获得受害人的同意。如在一个女病人为了毒瘾保持与医生的性关系的情况下，或者一个女孩轻信合唱团领队关于发生性关系可以改善嗓音的谎言，只能说明行为人是有过错的。就对外而言，民法上受害人同意虽然不能直接适用法律行为理论，但加害行为仍然需要进行与民法有关乘人之危和违背善良风俗的情形类似的权衡。如果此处获得一个相对否定的评价，仍然可以认定行为人的过错。上述对内和对外的考察，显然将受害人同意归置于过错的范畴，脱离了违法性的视野。但从对内的是否构成同意的考察之中，在没有充分和完整的信息或者在意志不自由的情形下，受害人并不存在同意或者因欺诈、胁迫等有瑕疵的同意，既然都不构成同意或者有瑕疵，显然不能阻却违法性，而应按照故意侵权行为处理，而此处的故意侵权中当然存在违法性评价的问题。就对外关系而言，在受害人完全同意的前提下，行为人的“加害”行为还需要接受善良风俗的外部考察，但此处显然不是针对行为人个体的过错的考察，而法律秩序的评价，此处刚好说明违法性评价的不可或缺性。
总之，受害人同意正当化的根据是受害人在法律以及善良风俗的限度内对自己的合法权益的处分，无论从对内还是对外关系看，都不可能脱离违法性而与行为人过错相联。
