二、法律秩序的“信号灯”
违法性是行为与法律秩序(Rechts or dnung)的矛盾[18]。违法性在民事制度中广泛存在，侵权责任、违约责任、绝对权请求权和正当防卫制度中都离不开违法性的判断。就侵权法而言，法律要获得基本安定的法律秩序，须通过要么禁止某些行为， 要么保护某些法益的方式确立要保护的权益或者行为范式，并在满足基本安全价值的前提下，给予行为人一定的行为自由的空间。显然，通过两种手段的运用，立法者和司法者努力建立起合乎自身需要的特定法律秩序。而所谓违法性，不过是将侵权行为置入特定的法律秩序的框架下得出的否定性评价罢了。质言之，违法性就是对现行法律秩序的反动。当然，违法性作为特定法律秩序的信号灯，除了依据法律秩序及其基本精神评价特定的行为合法与非法的警示功能之外，还能够通过违法性评价标准，照亮行为人行为的向度，激励行为人积极预防损害发生。
1.违法性的评价功能
按照评价法学的观点，立法者和法律适用者的活动终归是未然的发展过程，处于中心地位的应当是在各种法律规范和法律适用中表现出来的价值判断[19]。对违法性的评价，除了被评价的个人利益或者团体利益之外，立法者尚须考虑一般的秩序观点、交易上的需要以及法的安定性的要求。立法者如何评价不同的利益、需要，其赋予何者优先地位，凡此种种都落实在法律规定中，亦均可透过其规定，以及参与立法程序之人的言论，而得以认识[20]。评价法学承认了秩序的价值或者规范精神的价值，对不法行为的评价不仅应依据其损害某种权益的结果，而应结合法秩序的伦理规范及其精神加以评价。所谓评价，“从根本上说是一种对意动倾向的表达，对需要的表达。”[21]法律对不法行为的评价不仅应包括利益衡量，同时也应包括对秩序、安全等抽象价值的关怀。它以利益衡量为基础，同时兼顾人们对社会生活的安全、秩序等的基本预期。
对于违法性的判断基准，理论上有形式违法性和实质违法性两种观点。形式违法性是指行为与明文法规相抵触，违法是指否定法，即违反客观的法秩序本身[22]。将违法性解释为违反实定法规，没有说明违法的实质。相应地，实质的违法论认为，违法性的实质不仅是违反法律的明文规定，而且是指违反整体法秩序的精神目的，即对整体法秩序的违反是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。“违法行为者，因违反法律之根本精神、破坏法律秩序，故法律予以一定制裁之行为也。”[23]它不仅包括违反法规侵害权利的行为，还包括违反公序良俗，侵害利益的行为[24]。与形式违法性相比，实质违法性更能清楚说明违法性的判断基准乃法律秩序基本精神。违法是侵权行为的基本属性。从侵害行为或者法益损害到赔偿责任之间，不能没有违法性(法秩序)评价的环节，否则，赔偿责任便失去了正当化的理由。因此，但凡一个侵害行为，如果不能在特定的法律秩序基本精神下评价为违法，不可能承担民事侵权责任。换言之，产生任何损害或者危险的行为，若没有经过违法性评价，则不可能直接与过错相联系，更不可能承担赔偿责任。由此可见，违法性评价是侵权责任的“试金石”，它对于侵权构成具有基础性意义。
(三)违法性的教育功能
积极的违法性评价具有权利创设机能，有利于法律秩序新陈代谢；而消极的违法性评价则满足了对法秩序的安定性要求。法律秩序的建立和巩固，为发挥违法性的教育功能奠定了基础。
具体的违法性的判断标准是行为人是否违反了一项禁止为某种行为的禁止性规定，或者其行为是否威胁到法律试图在或大或小的范围内予以保护的权利和利益[10]15-16。这些特定权利或者利益，与禁止性义务一起，无非向行为人传递依法行事的信息。这些信息经过人类行为交往的转化，演变为行为的准则，从而引导行为人的行为，凸显侵权规范对人们行为的引导功能。此外，通过个案确立起来的一般安全注意义务，虽然其不具有一般性适用的普适性，但在特定情形下法院通过个案利益衡量和价值判断确立了行为义务，该义务如果反复出现，则无异于在此领域或者范围确立了行为规则，具备了规范性的特征。作为一个理性的行为人，必然会遵从该行为规则。由此，个案确立的一般注意义务也会对行为人具有指引作用。
