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侵权构成要件的不法性功能论

  

  (二)违法性对行为规制的扩张


  

  从违法性行为区分的角度来看,结果不法论与直接侵害相对应,随着行为不法论的采用,违法性评价可以延及间接侵害与不作为侵害绝对权益,因应了现代危险社会对安全价值的期待。


  

  间接损害是指那些在被侵害客体自身之外由其引发的受害人其他利益的不利[12],直接损害则是指通过侵害行为在被侵害的客体自身产生的一些不利的变化,以及这些不利变化在客体自身的进一步发展形成的负担。例如,甲过失地毁损了乙的汽车,汽车车体的毁损使客观价值丧失就是直接损害,而乙因不能使用汽车必须支付的交通费用属于间接损害。间接危害绝对权的行为仅对绝对权具有间接的危险,必须通过其它的媒介或者经过一定的时间后,才会造成绝对权损害的消极后果[13]。与直接侵害不同的是,行为在此损害结果发生过程中并不是最后的重要条件,而是以被害人自己或第三人或外部时间等其它条件(如自然力,如空气、水、土壤、风力等)作为损害链条中最后的重要条件(如制造并销售汽车、农药、食品和药品,从事高速运输工具驾驶等)[4]。这些间接危害绝对权的行为,由于在一定程度上为具有社会相当性的行为,故为法规范所允许[4]。但该种行为毕竟是具有一定危险发生的可能性,因此行为人应负担危险防免之义务(Gefahrver meidung spflichten)[14]。此处的危险,是指超出法规范所允许的危险[13];此处的义务,也就是一般注意义务(Verkehrssiche rungspflichten)[15]。由此可知,法规范对于间接侵害绝对权的态度就是,允许该种行为,并在一定范围内允许其对绝对权益产生一定程度的危险,但该行为人负有防止此等危险继续升高,进而防止其超越法律所允许的范围的行为义务。违反此种一般注意义务,并因此造成超越法规范所要求的危险,此时该间接危害绝对权益的行为始具有违法性[16]。由此,借助二元的行为不法论的评价,间接侵害被纳入到违法性的评价体系之下。


  

  对于不作为,除了故意背俗和法律有明确规定外,传统结果不法论认为其不会产生违法性也不会有侵权责任。基于个人主义思想,应避免因此造成对人行为自由的限制,而行为自由是侵权法的基点,也是我们法律、社会秩序绝对必要的基础。在此场合行动自由应优于法益保护。只有在作为侵害的情形下,法益保护才优于行为自由[17]。但在行为不法论角度来看,作为与不作为不过是一个行为的一体之两面,在防止危险发生和避免损害结果方面二者并无差异[16]。若在个案中法官通过利益衡量,只要认定在某种情形下行为人有注意义务,而行为人又没有采取相应的防免措施,则应认定其行为没有达到法秩序的要求而具备违法性。


  

  有学者认为,一般注意义务的引入,使得本来调整直接侵害的第823条第1款也调整间接侵害等,不法性的行为区分功能基本失去了意义[11]。一般注意义务的本意在于限制部分自由,提高法秩序的交易安全水平。但与其将此界定为不法性的行为区分功能丧失,毋宁说这是现代违法性主导下的新的里程碑:即现代侵权法通过不法性提高了法秩序的安全需求,扩张了保护的范围。具体而言,不法论从传统的结果不法向行为不法的转变,将行为不法作为判断违法的标准,能够弹性处理间接侵害和不作为案型下的权益侵害问题,从而在限制部分自由的前提下,提高了法律秩序的安全水准,增大了保护法益的范围。当然,一般注意义务起到了基础性的作用。


  

  总之,如果一个国家或者地区的侵权法以高度概括的词句认定所有损害均需要得到救济或者均得不到救济,则无需违法性来界定法益保护和行为自由的范围。反之,只要侵权法想要达到权益保护范围和行为自由空间的某种程度的平衡,则无论如何都需要违法性或者功能相当的机制予以调整。就此而言,违法性无疑是侵权法保护范围的“调节器”。



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