一、侵权法保护范围的“调节器”
在侵权法构造中，违法性要件的首要任务是划定侵权法的保护范围[3]。法律秩序规范确立的行为义务固然保障了一定的权益，但同时也限定了行为人的自由行为的空间。侵权法的任务在于“界定人与人之间的权利范围，在此权利范围内，人们可以发展其个人自由，谋求自己的利益”[4]。而确立怎样的侵权责任构成要件，就反映了法规范在一般人类相互间关系上对于违法性的认识与规划[5]。侵权构成的违法性要件的确立，可划定行为的自由空间，保障行为人在不损害法律保护的权益的前提下，追求自身利益的自由。
从比较法上看，违法性要件是侵权法保护范围的“调节器”。侵权法上，有损害即应救济的提法虽然符合自然正义的理念，但若付诸实践则必然会不恰当的扩大侵权法调整范围，形成对市民生活自由的迫害。以“不得损害他人”(neminem laedere)这一类义务为核心的侵权责任构成，( 2009年8月22日侵权责任法草案修改稿”(第三次审议稿)第2条的规定就是该种自然法思想的体现。)除非通过某种机制限制保护范围，否则将使得侵权责任漫无边际，人人动辄得咎。(依据该不得损害他人原则构建起来的法国侵权法，给司法创造性的留出巨大空间的同时，也将如何限制过分宽泛的过错责任原则的边界的重任加到法院和法学家肩上。其核心要素是对faute的理解，通说认为faute包括客观的违法性和主观的可责难性。参见程啸.侵权法中“违法性”概念的产生原因【J】.法律科学，2004(1).在法国法上，违法性并不是一个与过错相互区别的概念，这两个概念是等同的。过错在今天被一种纯粹客观的方式定义为有瑕疵的行为，和判断能力无关(它可以归咎于一个没有辨别能力的人)。这种所谓的有瑕疵的行为不仅包括违反法律法规(对客观合法性的违背当然是一种过错)，也包括法官认为违背一个理性的人在其所处的情况下所应作出的行为。)这样的原则不过是一个虚构的“幽灵”，对确定侵权法保护范围和行为人的自由活动空间毫无帮助。《德国民法典》第一草案侵权法一节的开头部分(第704条第1段)本来仿照《法国民法典》规定“因故意或过失之不法行为而致他人损害者，对因其行为所生之损害负赔偿义务”，但第二次起草委员会为了限制责任的漫无边际，认为有必要将违法性要件精确化，以免出现有损害即有赔偿的灾难性后果[6]。为了保障行为自由，通过客观事实的成立去指明违法性的存在，故《德国民法典》通过小总则的方式，以违法性宣示了侵权法的保护范围:一是直接侵害行为，间接侵害和不作为仅在有明文规定的情况下才能认定违法性(违法性的行为区分功能)；二是绝对权的损害才能导致赔偿，对合同权利以及精神损害通常不予调整(违法性的利益区分功能)[6]。
《日本民法典》第709条将此两点予以教条式承继，规定:“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”在日本立法过程中，有学者认为侵权法的调整范围过于狭窄，建议修改为“因故意或者过失给他人造成损害者”。但起草者认为，这里的权利，不仅指财产上的权利，还包括广泛的生命、身体、名誉、自由等权利，侵权行为法是保护已经存在的权利的法益，并不是由此创设新的权利；并且社会生活中损害涉及他人的情况时有发生，但如果删除该部分就会完全“没有边际”(得以认定的侵权责任的范围过于宽泛)。由此，即便是侵害了尚未确定为权利的利益，仍然属于自由竞争的范畴。权利侵害这一要件，显然具有了从背后保护活动自由(自由竞争)的功能[7]。权利侵害作为侵权行为的成立要件，这里并没有要求不法，但即便按照第709条本身来看，权利侵害本身应该被评价为不法；而“大学汤案”(“大学汤案”是日本侵权行为法上的著名案例。“大学汤”是该案中用于经营澡堂业的一所房屋的名称。)的判决，被评价为替代权利侵害要件确立违法性要件的具有划时代意义的判决[7]。“从权利侵害变更到违法性的根据，实质上是我们的法律感情，形式上是德国民法的规定。”[8]随着日本民法的现代化，侵权法通过判例扩张了违法性的范畴，即不但权利侵害属于违法性，即便法律上被保护的利益之侵害，也构成违法。只不过前者权利侵害可直接推定，而后者则利用相关关系予以认定[9]。由此，第709条变更为“因故意或者过失侵害他人权利或者法律上被保护的利益之人负有赔偿因此造成的损失的责任。”这既是违法性通过判例被固定下来的表现，也是违法性对调整范围扩张的结果。
