侵权构成要件的不法性功能论
廖焕国
【摘要】违法性是大陆法系侵权法保护范围的“调节器”、法律秩序的“信号灯”,并在规范层面对侵权责任形态多样化、特殊责任构成和违法性阻却有重要意义。对违法性要件之取舍,我国侵权责任立法应结合侵权法的发展趋势、价值取向和体系构成作出选择。
【关键词】侵权；违法性；功能；责任构成
【全文】
引言
作为侵权责任构成要素的违法性是一个高度不确定的规范性概念，它是指“通过违反命令或者禁止规定的行为，产生为法所不承认的法益侵害或者危险之结果。”(Enneccerus -Nipperdey,Allgemeiner Teil des Buegerlichern Rechts, Halb.2,15 Auf.l,1960. S. 1279-1286f.f对于不法性的界定，向来有“结果无价值”、“行为无价值”和“折中说”等观点。从笔者采纳的定义可知，本文的不法性是以行为不法论为基础的“折中说”，即“二元的行为不法论”。)早在旧中国从《大清民律草案》到民国时期《民法典》，“违法性”一直为一般侵权行为(责任)的一个构成要件[1]。新中国的《民法通则》第106条第2款虽然没有言及违法性，但权威解释认为从“侵害法律所要保护的利益”中，完全可确认行为的“违法性”是侵权责任的构成要件[2]。（事实上，《民法通则》第121条、124条，《国家赔偿法》第2条、《环境保护法》第41条等均明确规定或者隐含了“违法性”要件。）最高人民法院在1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条明确将违法性作为侵权责任的构成要件， 2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也在不同的条文中出现了“非法”的字眼，独立的违法性要件跃然纸上。
但我国正在进行的侵权责任立法，极有可能割裂将违法性作为独立责任要件的传统。目前立法草案(2009年8月22日《侵权责任法草案修改稿》(第三次审议稿)第2、7、8条的规定，其中已经没有了“违法性”的位置。有学者指出，立法者规定本条的目的，是想要确定侵权法保护的范围，因此规定凡是“侵害民事权益”就都构成侵权责任，但如此则丧失了行为自由的保障功能，是错误的。为了解决这个问题，在第2条必须加上“违法性”要件。参见杨立新·论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款[J]·法学论坛，2009(5).)对违法性作为独立要件采取否定意见。其主要理由是：(上述理由散见:张新宝·侵权法的一般条款【J】·法学研究，2001(4):52孔祥俊，杨丽·侵权责任要件研究【J】·政法论坛，1993， (1，2):42，53；王利明·侵权行为法研究(上卷)【M】·北京:中国人民大学出版社，2004:345)第一，随着过失客观化和行为不法说的出现，过失和违法性的标准趋同化，都以违反一般注意义务为标准，违法性应为过错吸收；第二，违法性的判断标准具有模糊性，不易把握，增加了救济的难度；第三，在危险责任中，区分过错和违法性是没有意义的，因为危险责任的承担既不取决于行为人的过错，也不取决于违法性。本文无意直接讨论违法性要件独立与否的命题，而是着力进行违法性功能与价值的整体研究。笔者意欲通过对违法性的功能剖析，阐释其在大陆法系及我国侵权法理论构架和司法适用中的作用，以襄助我国侵权责任法立法的选择。
