五、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第25条规定的冲突
德、日刑法通常不明确共同犯罪概念，只是规定两人以上（或数人）共同实施犯罪的，是共同正犯（如德国《刑法》第25条、日本《刑法》第60条）。这使得理论界在如何认定共同犯罪上，存在分歧。在德、日刑法理论中，对于两人以上的行为究竟在哪些方面共同才能称为共犯，存在犯罪共同说与行为共同说。犯罪共同说是客观主义的共犯理论，行为共同说是主观主义的共犯理论。前者认为，二人以上共同实现特定犯罪的场合就是共犯；后者认为，不仅二人以上共同实现特定犯罪的场合是共犯，即便是出于各自的犯罪意图而共同实施行为的场合，也是共犯。[44]犯罪共同说中的“共同”，是指以犯同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加功。[45]其中的”同一犯罪“，是指作为犯罪类型的构成要件的同一。”共同正犯的成立，要求二人以上的行为符合某个构成要件。“[46]行为共同说中的“共同”，“不是两人以上共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系，所以，共犯应理解为两人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意”[47]。其中的“共同行为”，“不是从构成要件意义上所说的共同行为，而是在构成要件之前的自然意义上所说的共同行为。因而被称为构成要件之前的行为共同说”[48]。另外，在利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪的场合，对利用者和被利用者如何定性，德、日犯罪论体系亦有自己独特的见解。“判例并未作简单划一的判决，而是在对背后者有无实施强制性行为及其强制程度、有无压制未成年人的意思及压制程度等作了实质性考察之后，才作判决的。”[49]以日本判例为例，对于利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪的情形，既可能判决构成间接正犯，也可能判决构成共谋共同正犯，还可能判决构成共同正犯。例如，对于被告人让12岁的养女实施盗窃的行为，日本判例认定构成间接正犯，理由是被告人对被利用者存在强制性支配（1983年9月21日刑集37卷7号第1070页）；[50]如果母亲指示、命令12岁10个月的长子实施抢劫行为，判例认为此行为既不构成抢劫罪的间接正犯，也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯。因为，该长子具有是非辨别能力，母亲的指示、命令不足以压制长子的意思，长子是基于自己的意思而决定实施抢劫行为，并且还随机应变地处理问题而最终完成了抢劫。[51]
如果将上述德、日犯罪论体系中的共犯与间接正犯理论移植到中国，则会与中国刑法规定产生冲突。根据我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。结合《刑法》第14条对故意的规定，就会发现我国刑法规定在如何认定共犯和间接正犯上，与德、日犯罪论原理完全不同。我国刑法中的共同犯罪之共同故意，具有两个鲜明特点：一是指各共同犯罪人主观上具有意思联络，认识到自己不是一个人在实施犯罪，而是与他人共同实施犯罪；二是各共同犯罪人都认识到共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生。[52]与此不同的是，德、日犯罪论中的共犯理论并不否定过失犯可以成立共同犯罪。不仅是行为共同说，就是主张犯罪共同说的学者，也越来越倾向于承认过失犯的共同正犯，肯定共同犯罪并非仅由故意犯构成。“我虽然认为泷川、团藤两博士的否定论有其充分的意义，但是，也认为关于过失犯的成立，在进行适应犯罪论体系的考察时，就可以看出其成立共同正犯的余地。……在由各人违反其共通的注意义务的共同行为发生了犯罪性结果时，就可以认为是由该过失犯的共同实行惹起了该过失犯的构成要件性结果，就存在作为过失犯的共同正犯的构成要件性过失。”[53]然而，根据我国刑法规定，共同犯罪只能由故意犯罪构成，过失犯罪是不可能成立共犯的。可见，犯罪共同说与行为共同说所主张的过失犯的共同正犯理论，与我国刑法规定是背道而驰的。
此外，根据我国《刑法》第14条和第17条的规定，未达到刑事责任年龄的人对自己的行为的性质、后果和意义，缺乏辨认能力和控制能力，其行为在刑法上没有任何意义，故不可能具有犯罪故意或者过失，不能以犯罪论处。[54]这样一来，站在规范的立场，在利用未达到刑事责任年龄的人犯罪的场合，鉴于未达到刑事责任年龄的人的行为在刑法上不具有任何意义，就不可能构成共谋共同正犯或者共同正犯，只能成立构成间接正犯。可见，在德、日阶层犯罪论体系中，认为利用未达到刑事责任年龄的人犯罪可以构成共谋共同正犯、共同正犯，是违背我国刑法规定的。
