四、德、日犯罪构成论体系与中国《刑法》第22～23条规定的冲突
德、日刑法理论一般认为，犯罪行为从开始实施到犯罪既遂，可以划分为不同阶段。其是一个不断发展、循序渐进的过程。随着这一过程推进，犯罪到达不同阶段，法益受到侵害的危险逐渐增大，直至最后导致法益受到侵害。在犯罪发展不同阶段，法益受到的危险不一样。“从行为人抱有犯罪意图到开始发生犯罪结果为止，犯罪有一个时间顺序上的发展过程；这个过程也是侵害法益的危险逐步增大、以致最终发生法益侵害结果的过程。”[33]在德、日刑法理论中，犯罪过程中出现的预备形态、未遂形态等，被当作不同的犯罪类型看待。德国学者贝林就认为，一个犯罪类型仅通过缩小其构成要件要素而形成另一个犯罪类型，这样，如果后者在法律上没有被规定为一种特殊的类型，则会完全被包含在前一种犯罪类型中。那么，范围广泛的犯罪类型就表现为类型之罪或基本犯罪、上位犯罪类型；另一种犯罪类型（范围更狭窄的类型）就表现为特殊的犯罪类型，表现为下位的犯罪类型。[34]在贝林看来，犯罪类型性是一切犯罪共通的概念要素，刑法分则直接规定各个犯罪的独立类型，属于基本、上位的犯罪类型，总则规定的未遂犯、共犯等犯罪形式，是缩小构成要件要素的特殊犯罪类型。
根据犯罪阶层论与犯罪类型论，行为与构成要件的客观事实与主观要素符合，是犯罪成立的基本形态。但是，不同阶段的行为类型并非总是与主观要素和客观事实之间完全一致的，有时主观事实缺失或者客观事实不完整，如预备犯、未遂犯、共犯等，是客观存在的。“故意的作为犯罪的法定构成要件所规定的一般情况，是实现了客观和主观要件的被禁止行为。但是，客观事实和主观事实之间并非总能保持完全一致。如果行为只能实现客观的构成要件，不能或者只能实现部分主观要件，如果这时缺乏必要的认识，则只能成为构成要件错误（上文第八节，边号88及以下）；且至少只能因为过失犯罪（或者其他的故意犯罪）而承担责任。反过来，如果只实现了故意的作为犯罪的主观构成要件，没有或者只是部分实现了客观要件，则还须讨论。”[35]因此，预备犯、未遂犯等的构成要件并不是犯罪成立的基本形态，不能按照构成要件符合性——违法性——有责性的阶层模式加以逻辑推理。如果认为基本的犯罪类型齐备了具体犯罪构成全部要件，必然得出预备犯、未遂犯等没有齐备具体构成要件全部事实，不成立犯罪。为解决这一矛盾，修正的构成要件论应运而生。如小野清一郎认为，关于未遂犯和共犯，与其说是“现象形式”或“样态”，倒不如首先承认它们都是“特殊的”构成要件。未遂犯和共犯都是这一前提下的被修正了的“现象形式”或“样态”。它们作为犯罪，必须以构成要件的修正形式为基本的、一般性的、阶段的或方法的类型。[36]大塚仁指出，“刑罚法规所表示的基本构成要件，本来是预想着既遂犯而制作的。未遂犯是修正这种基本的构成要件，处罚到达既遂之前的阶段中的一定犯罪行为本身。”[37]修正的构成要件理论的提出，使得德、日刑法理论存在两种犯罪判断标准、两种犯罪既遂。一方面，预备犯、未遂犯、中止犯等适用修正的构成要件理论，既遂犯适用基本的构成要件理论，犯罪判断标准便有了两种不同形式；另一方面，虽然观念上未遂犯等相对于既遂犯是不完整的、修正的，但由于其具有独立的判断依据，即修正的构成要件，因而不失为一种犯罪既遂形态。只不过，根据基本的构成要件判断成立的犯罪既遂是实质的，而根据修正的构成要件判断成立的犯罪既遂是形式的。“如果法律将为了实现原来的不法结果而实施的预备或未遂行为，规定为（形式上的）犯罪既遂，间或还规定了特殊的中止规则，这反过来肯定说明了，立法者认为，这些时候就不能适用第24条的规定。……至少有必要通过类推，对形式上的既遂发生之后但还未达到实质上的既遂时，所实施的中止，普遍减轻刑罚处罚。”[38]修正的构成要件的提出，是有法律依据的。德、日刑法分则均对未遂犯和预备犯加以明文规定，站在刑法分则的立场，认为其是既遂形态未尝不可。
如果移植德、日阶层犯罪论体系，就会得出我国刑法也存在两种犯罪不同的判断标准、两种犯罪既遂，这是不符合事实的。首先，我国犯罪构成始终是主客观统一体，是完整的，不存在完整与不完整的犯罪构成之别。《刑法》第22条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。这两条均规定了处罚上比照既遂犯。可见，在中国刑法中，犯罪预备行为和犯罪实行行为都是犯罪行为。预备犯、未遂犯、既遂犯等是在行为发展的不同阶段体现出来的不同样态。不管何种行为样态，在性质上均属于犯罪行为，完全可以根据犯罪构成的四要件判断犯罪成立。有学者认为，“犯罪的未完成形态与完成形态的犯罪构成，模式是不同的，各有其自己的特点。如果说故意犯罪完成形态的构成是基本的犯罪构成，那么，故意犯罪未完成形态的构成就是修正的犯罪构成”[39]。笔者认为，以修正的犯罪构成解释犯罪预备、犯罪未遂等形态，并不符合中国刑法规定。从我国刑法规定来看，根本不需要修正的犯罪构成来解释。正如论者所言，“修正的犯罪构成也是要件完整齐备的犯罪构成，因为犯罪只能是一个主客观主要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，都只能作为一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的”[40]。其次，预备犯、未遂犯与既遂犯规定存在于我国刑法总则与分则之中，具有完整性与协调性，修正的犯罪构成并无法律依据。我国学界通常认为，行为完全符合刑法分则条文规定的某种犯罪构成的全部要件时就是既遂。[41]这一结论是建立在这样的一种假设基础上，即立法者总是将犯罪既遂作为独立的犯罪类型进行特定配刑，而对犯罪未遂等规定比照犯罪既遂论处。这种论断似乎有道理，却值得商榷。一方面，无论是犯罪既遂与未遂，都属于犯罪行为，均应按照刑法分则各条规定定罪处罚。[42]如果认为刑法分则各条规定针对犯罪既遂，就意味着该条处罚规定排除未遂犯适用，这显然不符合事实。司法实践中，对于未遂犯的量刑，仍然是根据刑法分则各条规定的。因此，认为刑法分则各条规定针对犯罪未遂，也是可以的。另一方面，将我国刑法分则规定理解成针对犯罪既遂形态，不符合立法现实。就犯罪未遂概念来说，日本刑法与我国刑法规定大致相同。日本刑法坚持以惩罚犯罪既遂为原则、惩罚犯罪未遂为例外，故在第44条规定了处罚未遂的情形只能由各条规定。这样，在日本刑法分则各条当中，不存在处罚未遂犯的预留空间。我国刑法则不然。我国刑法分则没有就预备犯、未遂犯及其处罚加以特别规定，这表明刑法总则规定的预备犯、未遂犯、既遂犯，同样存在于刑法分则各条规定的所有直接故意犯罪之中。这种规定体现的是对犯罪既遂与未遂一并处罚的原则，意味着我国刑法分则各条当中，包含了处罚未遂犯的预留空间。“规定具体犯罪的分则条文，不仅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态；认为我国刑法分则规定的犯罪以既遂为模式就没有法律依据。”[43]正是由于刑法总则和刑法分则的规定具有完整性、协调性，故修正的犯罪构成并无法律依据。
