在德国,多数学者站在责任的立场,认为故意包括知(认识)与欲(意志),少数学者站在构成要件的立场,认为故意的构成仅以行为人对于一定事实的认知为要素,至于所谓的意(欲),和故意的构成并没有关系。[23]日本学者对故意的理解则有所不同。绝大多数学者站在构成要件的立场,主张故意指实体故意,是对客观事实的“知”。如大塚仁认为,故意是具有对犯罪事实的表象和认容。[24]野村稔认为,“所谓故意,是指实现犯罪事实的意思”[25]。曾根威彦认为,“所谓故意,就是对犯罪事实的认识(事实的故意)”。[26]少数学者站在责任的立场,认为故意包括“知”与“欲”。“所谓故意,是指对犯罪事实即符合客观的构成要件事实有认识,并且实现该认识内容的意思。”[27]不管两国学界赞成者多寡,站在构成要件的立场考察,人们一般认可故意主要是指对构成要件事实的认知,不应包括意欲。正如有学者指出,故意是对构成要件事实的“知”,是“日常用语中的故意,指‘意图’、‘明明知道’等含义,杀人罪等就是其例。[28]在构成要件中,意欲被认为是超过构成要件故意的主观要素。”在基础构成要件是否该当的判断上,除对相合致构成要件部分需实现外,仍须额外判断超出的主观要件是否成立。[29]德、日学者对故意的理解,与构成要件作为犯罪的观念、类型的形象有直接关系。如果构成要件故意包含认知与意欲,则可能会与责任故意混淆,架空责任的体系功能,这被认为是违背构成要件理论的。总之,在德、日三阶层犯罪论体系中,故意呈现多元化。构成要件故意作为确定行为类型的主观要素,只要求对构成要件的客观事实能够认知便可,这与构成要件符合性作为积极要件的地位相吻合的。责任的故意则主要司职于不同意欲的主要心理态度,保证将意志不同、责任不同的各种主观态度予以轻重有别的非难。不同的故意,在不同的犯罪成立要件中,具有不同的性质和功能,这是由德、日犯罪论体系的阶层特征决定的。
德、日三阶层犯罪论体系对构成要件故意与责任故意的划分及界定,与我国《刑法》第14条规定存在严重冲突。第14条规定,犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,希望或放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意包含”知“和”欲“。特别是在直接故意犯罪中,行为人对危害社会的结果具有积极的意欲和追求。这样的故意,是一元的,与过失一道统摄犯罪成立的主观要素。毫无疑问,如果我国也采纳德、日三阶层犯罪论体系,那么我国刑法规定的一元化故意与该犯罪论体系中的多元化故意,必然产生矛盾:一方面,如果严格按照刑法规定,则故意的概念只能是一元的、无差别的,这样的故意将会抹杀构成要件故意与责任故意的区别,与德、日三阶层犯罪论体系的基本原理相冲突;另一方面,如果秉承德、日三阶层犯罪论体系的原理,那么就必须设置两种不同的故意形象,分别在构成要件与责任领域发挥各自功能,使得体系内的阶层性、逻辑性得到充分展现,这又与刑法规定相冲突。
刑法对故意概念的一元化设置与阶层犯罪论体系之间的冲突,在我国台湾刑法理论与司法实践中得到了具体体现。根据台湾“刑法”第13条第1项规定:行为人对于构成犯罪之事实,明知并有意使其发生者为故意。该规定表明,台湾刑法中的故意是一元的,包含知与欲。该规定对秉承德、日阶层犯罪论体系的台湾构成要件理论造成极大冲击,导致学理与规范不协调。台湾曾出现这样的案例:律师甲对法官乙当庭裁定将被告人丙羁押禁见,以无法律依据为由与乙发生争执,被乙令法警请出,甲因心存不满,于步下辩护人席台阶以及到达法庭门口时,两次辱骂“王八蛋这种法官”。甲因此被法院认定在公务员执行职务时,当场侮辱公务员,被以当场侮辱罪判处拘役20日,缓刑两年执行。[30]该案中,法官裁判的主要理由是根据台湾“刑法”第13条,认定甲有当场侮辱故意,并判决构成当场侮辱罪。这一判决理由,从台湾的犯罪成立理论(三阶层犯罪论体系)来看是站不住脚的。“其中症结所在,乃在于侮辱罪的基本属性,系属于一种对于行为人特殊内在意向要求的犯罪类型,即所谓之‘表意(Ausdrucksdelikt)’,此种犯罪类型的成立,不同于一般非意思表示的犯罪类型,此种犯罪之成立有其特殊条件的要求,并非如判决所认知情况。”[31]换句话说,根据三阶层犯罪论原理,表意犯之表意,如主观目的、内心倾向、内在表现等,被认为是特殊的构成要件主观要素,独立于一般的构成要件主观要素——故意之外。因此,侮辱作为一种表意,从理论上讲并不能包含于构成要件故意之中。正是由于在故意的概念上,刑法规定与犯罪论体系存在冲突,使得台湾学者陷入两难的窘境。“唯对于溢出故意范围外的行为人意向,其范围如何?对于构成要件该当的判断作用又应如何理解?在学理的探讨中,可谓相当贫乏。既然此种犯罪类型在构成要件中额外所增加的要件为主观要件,则其与故意的内容有何差异?其对于主观要件的故意,究竟有何作用?恐怕在认定此类犯罪类型成立之前,学理必须先将故意与额外之主观意向间的关系详为分析确认,否则将会陷入如评析之判决一般的谬误。”[32]