也许有人会认为，当刑法明确规定行为之量这一人罪标准时，可以通过德、日犯罪论体系中可罚的违法性理论解决问题。这种观点是经不起推敲的。首先，我国《刑法》第13条规定的行为类型具有二元性，行为之量作为行为类型化的特征，不能归于违法性范畴。德、日犯罪论中的构成要件，作为观念的、形式的犯罪类型，具有形式违法性特征，这是其具有违法推定机能的前提。所谓形式违法性，是指行为违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定。[14]在德国法中，违法行为应受处罚的形式，基于法安全性，被包含于特别的、在法律中确定的犯罪描述中，这种对犯罪的描述被称为犯罪构成要件。[15]构成要件符合性的判断，是与价值有关的形式上的事实判断，不是对事实的实质价值判断。这种形式的价值判断，是为了将作为犯罪轮廓的行为与其他行为区别开来。由于德、日刑法中的行为在性质上是一元的，即归属于刑法上的构成要件行为，不可能是民事违法行为等，故纳入构成要件符合性判断的作为犯罪轮廓的行为，均具有刑事违法性。我国《刑法》第13条规定的行为类型，是由行为之质与行为之量两个因素决定的，具有二元性。同一行为，基于行为的社会危害程度不同，可以是刑事违法行为，也可以是民事违法行为等。在这种情况下，构成要件作为行为类型的轮廓，要想完成形式上的价值判断使命，必然要包含行为之质与行为之量两个因素。其次，根据行为之量不能对行为进行价值判断，故行为之量不能成为违法判断因素。如果说构成要件符合性具有形式上的价值判断功能的话，那么违法性则是对符合构成要件的行为进行事实的实质判断，以确定行为是否违法。从这个意义上讲，构成要件符合性与违法性的关系，是形式与实质的关系。[16]作为事实的实质判断，“违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁”[17]。这样一来，根据行为的社会危害性程度，并不能完成对违法性本质的判断。因为，同一性质的行为，不管社会危害程度如何，都是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁的。正是由于根据行为之量确定行为性质与违法性的本质相冲突，故将行为之量置于违法性中，作为界定行为是否具有违法性的因素，不可能达到对行为进行事实的价值判断的目的。再次，可罚的违法性理论自身存在矛盾，难以自圆其说。根据可罚的违法性理论，某种行为即使在形式上符合构成要件，也不具有违法阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，则不成立犯罪。[18]该理论源于德国，但在德国理论界基本被否定，在刑法体系上也不占据任何地位，几乎没有学者对之予以认同。[19]可罚的违法性理论在日本得到不少学者支持，并不表明该理论没有问题。例如，既然有可罚的违法性，那么违法性到底是一元的还是二元的？可罚的违法性在体系上处于何种地位？它与违法阻却事由是何种关系？等等。正是由于存在诸多问题，许多日本学者并不赞成可罚的违法性理论。如木村龟二认为，该理论承认刑法上特殊的违法性概念，破坏了违法的统一性；井上祜司批判道，“违法但不可罚的说法”有将原来正当的行为认为是违法的可能性；白井滋夫批判说，可罚的违法性理论适用标准不明确，有扩大适用或者滥用之虞，会招致无视法律的危害。[20]可见，可罚的违法性理论本来就矛盾重重，缺乏说服力。
总之，移植德、日三阶层犯罪论体系，会与我国《刑法》第13条规定产生严重冲突。如果彻底贯彻该体系，将造成理论与刑法规范脱节，违背立法精神，不符合刑事法治国要求；如果遵循刑法规范，将对三阶层犯罪论体系造成毁灭性冲击，致使违法性要件被架空，从而使该体系蜕变为两阶层体系，不符合德、日阶层犯罪论体系的基本原理。
三、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第14条规定的冲突
德、日刑法没有规定故意概念，主要依赖理论和实务的探讨。在德、日刑法理论中，关于故意在犯罪论体系中的地位，有构成要件要素说、构成要件故意与责任故意说、责任要素说等不同观点。[21]多数学者认为，故意不但是构成要件的主观要素，而且是责任的主观要素。德、日学者一般根据故意中的知（认识）与欲（意志）的差异，来区分构成要件的故意与责任的故意。他们从内在心理作用中画出两个主观要素，即所谓之“知”与“欲”，试着透过这两个要素的交互作用，界定出各种主观构成要件的形式。[22]
