事实上,无论是推倒重来论还是维系论,均没有指责我国就犯罪构成的相关规定存在不足。相反,无论怎样指责某种理论体系存在何种缺陷与不足,都要围绕着刑法对犯罪构成的相关规定展开。既然如此,就应该承认犯罪构成的规范性对犯罪构成理论的主导地位。换句话说,法律的犯罪构成以贯彻刑事立法的公正为目标,通过将当罚行为依法定罪,确立了司法的方向和准则,是将刑事立法所确立的公平与正义价值目标在司法实践中加以落实的保障,是全部刑事司法活动必须遵循的航向和指引,是理论的犯罪构成的前提和基础(成文法系国家刑法)。[9]毕竟,我们不能因为引进一种并不适合本土特色的外来犯罪构成理论体系,而把刑法修改的面目全非。因此,犯罪构成理论首先必须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论体系与规范的犯罪构成之间存在难以克服的矛盾、冲突,那么,再完美的理论体系也是“反客为主”,不应该擅自引进。
二、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第13条规定的冲突
在德、日犯罪论体系中,构成要件不能对行为的社会危害程度,即行为之量加以评价。主要原因有三:一是刑法规定使然。德、日等大陆法系国家刑法都是根据行为性质圈定刑罚权发动的范围,并不考虑行为的社会危害程度。二是刑法的法益保护机能使然。构成要件保护的法益不允许行为有量的差别。在德、日等大陆法系国家,“构成要件的出发点和指导思想是法益”[10]。由于刑法保护的法益与民法等其他部门法保护的法益不存在交叉关系,而是一种互补,构成要件是以行为性质为基础成就的犯罪的观念指导形象。因此,任何刑法上的行为,不管社会危害程度如何,都会侵犯这种法益。对于构成要件符合性的举止必须要在一个特别的评判层面上以整个法制秩序作为标准来进行评判,以这个方式对它作附加的审查。[11]三是构成要件作为违法的、有责的行为类型,只能以行为性质为基础。在德、日犯罪论体系中,构成要件作为犯罪类型的观念形象,只能回答哪种行为类型符合构成要件,不能回答什么样的社会危害程度的行为符合犯罪构成。这既是由构成要件作为犯罪事实的类型化性质决定的,也是由构成要件在体系中的地位决定的。“构成要件到底只不过是犯罪的大框架,对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要件问题的回答,只有符合或者不符合的答案,不能回答到什么程度的问题。但是,关于违法性,不仅要解决是否违法的问题,在违法的问题解决之后,还要解决违法性的程度问题。所以,构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓的类型性判断,而违法性判断则是具有更实质意义的非类型性判断的性质。”[12]之所以行为构成仅仅确定不法类型的轮廓,而不法程度等情节留给违法性判断的范畴,是因为在行为构成中为不法提供根据的特征和在正当化根据中排除不法的特征,在以下范围内具有同样的功能,即它们都共同地和相互补充地允许对构成行为的不法作出一种连续性判断。[13]如果构成要件包含对行为之量的评价,将会使具有实质意义的非类型性判断,由违法阶段提前到构成要件符合阶段进行;这不但造成构成要件的违法推定功能丧失,也使得违法性存在的价值被剥夺,三阶层实质上沦为两阶层,从而对德、日通行的犯罪论体系造成毁灭性冲击。总之,在德、日犯罪论体系中,构成要件作为行为类型不受行为的社会危害程度制约,是由体系性质决定的,也符合刑法规定,与刑法的法益保护机能相吻合。
如果我国移植德、日三阶层犯罪论体系,将与我国刑法规定相冲突。我国《刑法》第13条规定,“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”不难看出,我国刑法设定的犯罪类型,包括两个核心要素:行为之质与行为之量。一个行为要想构成我国刑法上的犯罪,必须符合刑法规定的行为类型,并且行为的社会危害性达到一定程度。假如我国犯罪构成理论也秉承德、日的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系,那么构成要件的客观内容不但要包含行为类型,还必须容纳行为之量。这将造成违法性的具有实质意义的非类型性判断就提前到构成要件中解决,构成要件符合性与违法性判断将合二为一,这是违背阶层犯罪论体系原理的。