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美日刑法中共犯与正犯关系比较研究

  

  (二)要素从属性


  

  要素从属性是在坚持共犯从属性的基础上,探讨从属性的程度问题。


  

  1.极端从属性


  

  日本以前的通说坚持极端从属性观点。它认为共犯要构成“犯罪”,正犯行为必须该当于构成要件,并属于违法且有责的行为,而且要求正犯具有可罚性。由于该说将正犯的责任作为要件考虑犯罪的成立,因此其后遭到抛弃。


  

  2.限制从属性


  

  日本刑法现在的通说为限制从属性说,该说的形成得益于“责任个别性”原则的认识。虽然共同犯罪人的不同地位共同导致了犯罪的发生,但各犯罪人的责任属于各自特有的,在各犯罪参与者之间,“违法连带作用、责任个别作用”。因此,该说主张共犯从属的是正犯的构成要件该当的违法的行为,而不必正犯必须具有有责性,构成完整的犯罪。这时的共犯处罚根据由责任共犯论转化为违法共犯论或因果共犯论。


  

  3.最小从属性


  

  该说主张,共犯的可罚性仅从属于正犯的构成要件该当性即可。这种观点主要解决正当防卫和正当行为中的共犯问题。参与者之间所共同存在的终究只是由他们的行为所惹起的法益侵害这一实体。


  

  4.一般违法从属性


  

  正犯行为不必该当于构成要件,一般只要是单纯的违法行为即可。该说有违罪刑法定原则,基本已不被采用。


  

  (三)罪名从属性


  

  在罪名从属性的问题上,存在着犯罪共同说与行为共同说的对立。


  

  犯罪共同说认为,共同犯罪必须是数人共同实现同一犯罪,因而只有在罪名相同的范围内才存在共犯关系。行为共同说认为,共犯之间只要具有共同的行为、因果关系即可,即便是不同的罪名、构成要件,其间仍可成立共犯。现在日本的通说是部分犯罪共同说。也就是即便是不同的犯罪,在构成要件相互重合的限度内可成立共犯。


  

  四、相关比较分析


  

  (一)对应关系


  

  美日刑法看似隶属于两大不同法系,但通过比较可以发现二者的共犯制度有很多相同之处。


  

  普通法坚持共犯的责任是主犯的引申责任,特别是主犯由于个人事由被免责,正犯也坚决不能判罪。这与日本最早的通说极端从属性说一致。极端从属性说要求共犯必须从属于构成要件的该当性、违法性与有责性,这种从属完全依赖于正犯,二者是相同的。



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