2.城市地下空间权的转让
就目前国内而言，城市地下空间权的出让主要限于地上空间没有使用权人的地块。而对于在地上已经有明确使用权人的地下空间而言，应该如何转让，《物权法》第136条仅简单规定：“新设立的空间建设用地使用权，不能损害已设立的用益物权”。对于该问题的解决，法律仍缺乏有效规则。而在实务上，我国奉行的是“一地不得许二主”原则，即一块土地上只能有一个用地单位，只能有一个国有土地使用证。尽管其实际使用空间的范围是受到限制的，但其他人却不能再在这块土地上进行建设，除非得到建设用地使用权人的同意，并且即便有其同意，获得的权利也难谓“物权”。我国有学者便认为，在建设用地使用权转让之后，土地所有权人不能再单方面设定空间利用权，以免妨碍建设用地使用权人行使权利。[30]就域外的规定而言，即使对有地上权利人的地下空间也认可其流转，但必须取得利害关系人的同意。例如，日本法就规定，为了不侵害既存关系者的利益，设定空间地上权要以利害关系人的同意为要件。[31]而同意权人的类型具体包括三类：第一类是对该空间范围享有用益物权的人；第二类是以该使用收益权为标的之物权人，主要是指担保物权人；第三类是预告登记人。[32]由此可见，日本法的这种规定无疑更加周全，尤其值得借鉴。
在城市地下空间权的转让中仍需讨论的是，土地使用权人可否自行在其土地使用权附属范围内的空间再设空间使用权？有的学者主张，我国实行土地公有，若允许土地使用权人在其空间上再设空间使用权就会出现空间使用权部分是从国家那里取得，部分是从土地使用权人那里取得的现象。[33]由于两者取得权源不同，取得方式不同，所取得的空间使用权的效力与性质也不同，因此极易导致混乱，引发纠纷。空间使用权一律从土地所有权人那里取得，既可以避免不必要的麻烦，又可以与土地使用权的取得方式相统一。另有学者认为，除了土地所有权人之外，土地他物权人也可以就其权利客体范围内的空间为他人设定空间权。其理由是，土地他物权人对自己权利的处分并没有违反“任何人不得处分大于自己的权利”的民法原则，并且允许土地他物权人再设定空间权有利于空间的多层次充分利用，符合民法“物尽其用”的理念。[34]
在笔者看来，空间权设立的目的即是希冀人类对空间的利用能够发挥到极致。空间利用权人如果怠于对空间的开发与利用而将空间权转让给愿意并且能够更好地充分利用此空间的第三人的，就不应当遭到法律的否定评价。从非土地所有人那里取得的土地空间权与从土地所有人那里取得的土地空间权，在性质上并无差异，只是在具体权利内容上可能有所差别。因此，我们只要将各个使用权人对空间的使用范围界定得清楚明晰，在某个特定的空间设立多个空间使用权是完全可行的。对此德国民法上的“次地上权”制度——实质是地上权的让与制度——已经为我们提供了可资借鉴的经验。[35]
五、城市地下空间权的物权法构建：由零散无序到科学规范
(一)地下空间的利用与现行法规定
我国地下空间利用最早始于西北黄土高原，至今还有数百万人居住在延续数千年的窑洞中。新中国成立后，以战备为目的，于20世纪60-70年代修建了一批地下工厂、地下人防工程和地铁。20世纪80年代，随着我国城市建设的发展，一些大城市对地下空间进行了综合开发，修建了一批地下商场和地下购物街等。近年来，随着我国城市化进程的加快，土地供需矛盾越来越突出，空间的开发利用发展很快，从地铁到地下商场，从地下停车场到地下储气库，从地下污水处理系统到地下垃圾处理系统，利用地下空间建设的公共设施和城市基础设施日益增多。有的城市因已无地可用而只能将城市建设向地下转移。尤其是在城市国有土地实行有偿使用后，地下空间的价值日益受到土地使用权人的重视。
