(二)不当解雇赔偿金额应考虑诸多复杂因素
在不定期合同中,如果雇主不当解雇了雇员,此时雇员不仅遭受工资损失,还将遭受由于雇员身份丧失而产生的其他福利损失,诸如养老金、住房福利、工龄等福利的损失甚至包括声誉的损失,因此,损失的具体金额难以计算。而且,此时的合同是不定期合同,不定期并非终身合同,雇员将来可能因其表现不佳或其他原因离开雇主,因此,工资和其他福利的损失期间也是难以确定的。而且,雇员在遭到雇主解雇后可能很快找到类似的工作也可能难以找到工作。同时,由于雇员被解雇,雇员可能获得失业救济等福利收入。因此,在不定期合同的不当解雇中,要计算雇员的实际损失几乎是不可能的。完全按照合同法的赔偿原理,对被解雇的雇员赔偿其全部的实际损失是几乎做不到的,这也是一些国家,例如英国和德国,虽然在确定赔偿金额时需全面考虑诸多因素,但以雇员的工资和工龄为基础计算赔偿金额的重要原因。
根据劳动合同的特点,笔者认为,在确定雇主不当解雇的责任时应当考虑以下几个因素:雇员的工资收入、工龄、津贴以及其他无形福利;雇员退休之前的剩余工作年限;雇员的年龄以及找到类似工作的可能性;雇员寻找其他工作可能的费用;雇员在失业期间可能获得福利;雇主过错的程度以及是否存在违反公共政策,例如雇主因为雇员参与工会活动或者举报其违法行为将其解雇因具有明显的违法性,应承担更大的责任;雇员本身是否存在过错。理论上,在具体个案的裁判中应该综合考虑这些因素,但如何根据这些因素测算出具体的赔偿金额并不容易。
(三)不当解雇责任的责任限制
从上面的分析也可以看出,准确计算雇员在不当解雇案件中的实际损失几乎是无法做到的。从上文的美国案例中也可以看出,如果不考虑雇员另找工作的可能性,完全按照雇员被解雇时到其退休年龄之前整个期间的工资和其他损失给予雇员赔偿,雇主的赔偿金额可能是一个巨大的数字,这对雇主将是一个沉重的负担。从英国、德国和法国的立法可以看出,这些国家通常都对不当解雇的最高赔偿额进行限制。这种限制是合理的,除了实际损失额难以计算之外,对雇主责任进行限制的合理性还基于以下理由。首先,有助于减轻雇主的负担。当雇员被不当解雇之后,如果其难以寻找到其他工作,这时其实际损失可能是非常巨大的,如果完全由雇主承担,雇主可能面临很大的负担。特别是对于一些小企业,如果面临如上文美国个案中雇主的巨额赔偿,雇主可能陷入破产边缘,这不仅对雇主不利,也不利于其他雇员继续在雇主处进行工作。而且,通常雇主已经为雇员购买了失业保险,雇员在失业时也可以获得失业保险收入,雇主的责任也应当得到减轻,雇员的全部损失不应由雇主承担。第二,对雇主责任的限制有利于控制风险,促进雇主积极雇用更多的雇员。尽管雇主解雇雇员通常具有正当理由,但在诉讼中,雇主的理由并不一定被裁判机构所接受,其败诉的风险始终存在。如果不当解雇的成本非常高,雇主在雇用人员时就会更加谨慎,反而不利于促进就业。例如,我国《劳动合同法》颁布以后,也有一些企业担心企业裁员成本大,在用工上更加谨慎(笔者在调研中还发现,许多劳动仲裁机构的工作人员是从其他单位充实到仲裁岗位的,没有接受过系统、专业的劳动法律培训。)。因此,对雇主不当解雇的责任进行适当的限制,控制雇主解雇雇员的风险也有利于促进就业。第三,对雇主责任的限制也有利于雇员积极寻找工作。如果雇员在被解雇后可以获得在不定期合同剩余期间的工资和其他福利损失的赔偿,雇员将得到高额的赔偿,此时雇员将缺乏动力积极寻找工作,也不利于促进就业,不利于人尽其用。概言之,雇主不当解雇责任的范围应考虑其对雇主的影响、对雇员就业和行为的影响,避免过重的责任对雇主以及就业市场造成负面影响。