首先,这种规定在法理上难以自圆其说。在雇主合法解除合同场合,雇主需要支付的是经济补偿。从立法的规定看,经济补偿适用于雇主具备正当事由而解雇雇员的场合,由于此时雇主解雇雇员具有正当性,因此经济补偿的主要目的不在于减缓雇员在失业期间的后果,而在于承认雇员对其工作的一种权益(stake)。因此,即使雇员在被解雇后立即获得了一份工作,雇员仍可以获得经济补偿。而随着雇员工作时间的增加,雇员对工作的权益也增加,经济补偿应随着雇员年龄和工作时间的增加而增加。[1]354因此,应根据雇员的工作年限计算雇主合法解雇雇员时的经济补偿金额。但在雇主不具正当事由而违法解除合同场合,即不当解雇场合,赔偿的目的主要是弥补劳动者合同剩余期限的工资损失和其它损失,二者的目的不同,两项制度的机理并不相同。因此,简单的适用双倍规则与法理并不吻合。
第二,依据该标准,在许多场合,赔偿金的数额并不合理。用人单位违法解除合同,将其赔偿数额固定为雇主依法解除合同时支付的经济补偿的2倍,在许多情形下,会造成赔偿金额畸高或畸低。举例说明之,假设一名劳动者与用人单位签了一份5年期限的固定期限合同或无固定期限合同,劳动者工作1年后,如用人单位违法解除合同,此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资(1月工资的2倍),劳动者可能损失的4年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿,此时的赔偿标准明显过低。而且,简单套用经济补偿的双倍计算违法解雇的赔偿金额容易鼓励用人单位尽早违法解除合同,因为劳动者已工作期间越短,雇主的赔偿金额越少。与此相反,由于《劳动合同法》没有规定雇主责任的限制,在某些场合,雇员又可以获得高额的不合理赔偿。假设一名59岁的雇员,在某一单位已工作满40年,假设其工资并没有高于当地平均工资的三倍,如其在退休之前被雇主不当解雇了,根据经济补偿金的计算标准以及违法解雇的赔偿金额计算方法,此时该雇员可以获得的赔偿为4年工资的双倍,也即8年的工资。雇员在其退休的前一年可以获得8年工资的赔偿金额,这显然极不合理!因此,现有规则的漏洞以及在许多情形下的不合理性非常明显。
因此,《劳动合同法》规定的不当解雇赔偿责任的计算方法,虽然简便易行,但却无法反映雇员在被不当解雇后的实际损失或者大体的损失,现行的不当解雇赔偿金额计算标准过于僵化,与不当解雇中雇主承担责任的目的并不相符,容易使雇主承担过低或过高的不合理的赔偿责任。因此,必须根据不当解雇赔偿的目的,借鉴国外的相关经验,改革现行的不当解雇责任规则。
三、雇主不当解雇责任的比较法考察
(一)英国法
在英国,对不正当解雇的救济主要依据成文法的规定而不是合同的约定。由于成文法认为雇员对其工作享有财产权利,因此,劳动法庭对不正当解雇的首要救济是“复职”(reinstatement),重新给予雇员其原有的工作;法庭在决定是否发布复职指令时,通常需要考虑雇员的意愿、雇主执行该指令是否可行、发布该指令是否公正(ERA 1996,s. 116 (1).)。其次是“重新雇佣”(re-engagement),给予雇员其他替代的工作。法庭可以发布指令要求雇主提供类似的工作。如果前述两种救济方式不可行,则给予雇员经济上的赔偿( financial compensation),根据其年龄和工作年限在一定程度上补偿其实际损失。[1]260由于法庭提供前两种救济的案件占案件总数不足1%,[1]347因此,赔偿成为不正当救济的主要方式。赔偿金由三部分构成,基本赔偿金(basic award)、补偿性赔偿金(compensatory award)以及额外赔偿金(addi-tional award)。基本赔偿金在于补偿雇员工作的丧失,依据雇员的年龄和工作年限确定。年龄22岁以下的雇员,每工作1年获得半周的工资;年龄在22岁至40岁之间的雇员,每工作1年获得1周的工资;年龄超过41岁的雇员,每工作1年获得一周半的工资。但以上金额的计算不得超过法定的最高工资以及20年的工作期限。当然,法庭可以考虑以下因素减少赔偿金额:雇员的行为(雇员是否存在导致被解雇的原因)、雇员不合理的拒绝复职邀请、雇员获得的遣散费、雇员的其他获益。补偿性赔偿金在于补偿雇员被解雇后遭受的损失。法庭要考虑的因素包括雇员收入的即时损失( immediate loss)、收入的未来损失、额外的福利损失、寻找工作的费用、养老金权益的损失、劳动保护的损失以及雇主解雇的方式。即时损失指雇员自被解雇之日至庭审时的损失扣除失业以及其他福利。未来收入的损失需要考虑雇员未来可能的失业期间,但雇员有义务减少损失。补偿性赔偿金有最高额限制,根据1999年《劳动关系法案》,补偿性赔偿金不得超过50,000英镑,这一金额逐年提高(Employment Relation Act 1999,s34(4))。如雇主拒绝雇员复职或者重新订立合同、解雇带有歧视性或者解雇是由于某些法律禁止的事由,法庭可以要求雇主支付额外的赔偿金。额外赔偿金根据事由的不同,可为26周至52周的工资、104周的工资甚至156周的工资。[1]348-350可见,额外赔偿金具有明显的惩罚性。